La reforma del Derecho Concursal alemán

La reforma va a impedir que los accionistas existentes bloqueen el canje de deuda por acciones y otras medidas de las empresas con respecto a otras en situación de insolvencia. Es de esperar que la reorganización de empresas insolventes y la participación de los inversores en estas empresas por medio de cualquiera de las estrategias de préstamo con opción de compra o algún otro tipo de adquisición de acciones se verá facilitada.

Como parte de una enmienda de la Ley alemana sobre insolvencia (Insolvenzordnung), el Ministerio Federal Alemán de Justicia ha preparado un borrador de una nueva ley para facilitar la reorganización de las empresas. La nueva ley va a limitar los derechos de los accionistas de empresas insolventes y permitir diversas medidas puedan adoptarse en caso de insolvencia de una empresa sin la participación de los accionistas. Es de interés para los inversores esta nueva regulación ya que simplificará en gran medida la adquisición de las acciones de una empresa insolvente.

Los inversores suelen comprar las empresas insolventes por medio de un acuerdo de activos. La ventaja de este enfoque es que el comprador, en principio, asume responsabilidades que en realidad quiere asumir. Además, los activos no rentables de la empresa pueden quedar en manos del administrador concursal. Hay, sin embargo, graves deficiencias respecto a los acuerdos de activos. Por una parte, los permisos públicos necesarios para el funcionamiento de la empresa no se pueden transmitir, por lo que no se le puede enajenar al comprador en un acuerdo de activos. El comprador tendrá que solicitar un nuevo permiso, lo que puede crear dificultades. La compra de la empresa en quiebra por medio de un acuerdo social es con frecuencia preferible en estos casos, pero sólo después de que la deuda de la entidad insolvente se ha saneado por medio de un plan de reestructuración, que se necesita para curar un endeudamiento excesivo y garantizar que la empresa tiene una cuota de capital propio que le permita continuar en el futuro.

Respecto a la cooperación de los accionistas existentes en la legislación actual, digamos que los acreedores generalmente no están dispuestos a renunciar a la deuda de una empresa o de apoyar a la reorganización de cualquier otra manera, si los propios accionistas no realizan una contribución adecuada para conseguir la continuación de la empresa. Si los accionistas no quieren o no pueden hacerlo, a continuación, los acreedores pueden considerar la adopción de acciones de la sociedad mediante el canje de su deuda por estas. El primer paso de un canje de deuda (debt-forequity swap) es por lo general para reducir el capital social de la sociedad (a cero, si es necesario) con el fin de extinguir las pérdidas en el balance. Después se amplia el capital, y la deuda de la sociedad se aporta como contrapartida de las nuevas acciones, y cualquier derecho de suscripción de los accionistas existentes se excluye. Las nuevas acciones creadas por la ampliación de capital se asignan a los acreedores participantes. Estas son oportunidades para los inversores si los acreedores existentes no quieren tomar el capital en la empresa insolvente, pero están dispuestos a vender sus créditos (bajo par) y así permitir a los inversores a participar en el canje de deuda por capital. Un inversor también se compromete a suscribir a las nuevas acciones emitidas por la sociedad y contribuir con fondos en efectivo como contraprestación por estas acciones.

Bajo la ley actual, la operación indicada sólo es posible, si los accionistas están obligados a cooperar porque tienen obligaciones fiduciarias de la empresa. Si tales obligaciones fiduciarias existen en un caso específico es con frecuencia poco claro. En cualquier caso, no suele ser posible hacer cumplir los deberes fiduciarios con la ayuda de los tribunales a tiempo para la reorganización. Ni que decir tiene que no hay incentivo para que los actuales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las medidas de capital necesario si el resultado es que ya no tendrá una participación (significativa) en la empresa. Los acreedores que tengan la intención de reorganizar la empresa insolvente con frecuencia no tienen otra opción que comprar las acciones de los actuales accionistas a un precio de compra que exceda el valor real residual de las acciones de la empresa insolvente.

Por demás, no hay cooperación requerida por los accionistas existentes en virtud de la nueva ley. Y es que el nuevo proyecto establece, por ejemplo, la limitación de los derechos de los accionistas por medio de un plan de reestructuración sin su consentimiento. Bajo la nueva ley, las medidas de capital en relación con un canje de deuda, la exclusión de los actuales derechos de los accionistas de suscripción, pago de indemnizaciones a salir de los accionistas de la empresa, la continuación de una empresa que se disolvió a raíz de la apertura de los procedimientos de insolvencia, la transferencia de acciones de la empresa y las demás medidas sociales podrán ser contempladas en un plan de reestructuración.

Por demás, la remuneración adecuada debe ser prevista en el plan si los accionistas existentes pierden sus acciones como resultado de esas medidas. Si las acciones de la empresa insolvente no hay nada que valga la pena, entonces no se requiere ninguna indemnización.

El plan de reestructuración y los reglamentos contenidos en ella surten efecto una vez que el plan ha sido confirmado por el tribunal y la confirmación ya no es objeto de recurso. Un tribunal que no confirme el plan si las disposiciones obligatorias sobre el contenido del plan, sobre el proceso, o en la adopción del plan por los acreedores y los accionistas existentes no se han cumplido en todos los puntos esenciales. La votación sobre el plan de reestructuración se produce en grupos. El propio plan asigna los acreedores y accionistas a los diferentes grupos de acuerdo a la posición jurídica específica de los participantes respectivos. Por lo general, será más que un grupo de acreedores. En general, un plan de insolvencia se adopta sólo si todos los grupos dan su consentimiento al plan. Para que un grupo de acreedores autorice el plan, la mayoría de los acreedores de ese grupo tienen que haber votado a favor del plan. En el caso de un grupo de accionistas, la nueva ley establece que la mayoría de las participaciones es necesario para que el grupo otorgue consentimiento. Un grupo, en especial un grupo de accionistas, que voten en contra del plan, podrán hacinados abajo si: (i) los miembros del grupo de disidentes no son peores en las disposiciones del plan de reestructuración de lo que serían si no hubiera plan, (ii) que participan de manera adecuada en el valor económico a disposición de los participantes en el plan, y (iii) la mayoría de los votos del grupo a favor del plan.

El plan de reestructuración puede retirar las acciones de los accionistas existentes sin ninguna compensación si las acciones no valen la pena, que suele ser el caso si la empresa es insolvente. Si el grupo de los actuales accionistas votó en contra de tal plan, entonces pueden ser subordinados. Los miembros de dicho grupo disidente participarán de manera adecuada en el valor económico que se pone a disposición en el marco del plan si ningún acreedor obtiene fondos u otros activos en exceso de su reclamación y no hay otro accionista en mejor posición bajo el plan de los miembros del grupo de accionistas disidentes. En los casos excepcionales en que las acciones de la empresa insolvente aún tienen algo de valor (residual), el plan de reestructuración debe prever bien la continua participación de los accionistas existentes en la empresa tras la reorganización en un ámbito determinado por el valor residual de su acciones o de sus acciones a ser retirada y una compensación adecuada a pagar.

El valor de las acciones de los accionistas actuales necesitan que se determinen en cuanto el plan de reestructuración elaborado. El valor potencial residual de las acciones determina las disposiciones que se pueden hacer en el plan con respecto a dichas acciones. Si la mayoría de un grupo de accionistas son de la opinión de que las disposiciones del plan de reestructuración se basa en una valoración de las acciones que es demasiado baja y que sería mejor sin el plan de lo que están con él, entonces votan en contra del plan. Si el tribunal confirma el plan, los miembros de dicho grupo pueden apelar la decisión del tribunal. Para que dicho recurso se admita, los accionistas deben aportar pruebas prima facie de que serían materialmente desfavorecidos por el plan y que la desventaja no podían ser curados por los pagos previstos en el plan. Este requisito tiene la intención de prevenir el abuso del derecho de apelación.