Auxiliares delegados y expertos independientes

Se encuentra aquí, quizá, la solución a varios problemas que han sido por demás tratados por gran parte de la doctrina y se plantean respecto de la administración concursal y sus funciones como la composición del órgano o su profesionalización y experiencia.

Resulta lógico que en una primera aproximación a los auxiliares nos de la noción de complemento o ayuda, lo que traducido al plano concursal vendrá a significar que sus funciones se circunscribirán en aquellos concursos de especial complejidad o de tal complejidad que la administración concursal por sí misma no disponga bien de los conocimientos –jurídicos y económicos –, bien de la experiencia o tiempo para realizar todas las funciones que por ley le están encomendadas. Pero además se contempla el término auxiliar con el de delegados, lo que ya ha sido objeto de críticas*.

Estos serán propuestos por los administradores concursales que en principio deberá autorizar el juez y proceder consecuentemente a su nombramiento especificando cuáles son sus funciones –art. 32 LC –. Su designación no resulta muy clara en la norma, pero con justo criterio se debería afirmar que la autorización que otorga el juez no debe ser entendida en el sentido de nombramiento por los administradores, sino de decisión del juez. Cuestión diferente es si el nombramiento debería ser a cargo de los propios administradores o del juez del concurso.

Por otro lado, a tenor de la dicción de la norma, pueden encuadrar en el ámbito de auxiliares delegados tanto personas físicas o jurídicas que, en principio, tendrán una relación de prestación de servicios profesionales y su retribución se realizará conforme a los criterios que los administradores establezcan* a cargo de ellos mismos. Y consecuentemente a lo anteriormente indicado, a estos auxiliares* le será de aplicación el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes. Cuestión que ha venido a confirmarse con la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009 –art. 7.3 que modifica los apartados 2 y 3 del art. 83 LC –.

Parece lógico suponer que los auxiliares deberán aceptar el cargo para lo que deberán comparecer en el juzgado, ante el Secretario Judicial, y se les tendrán que dar al menos un certificado de la resolución judicial en la que se les nombra, o el mismo tipo de documento que se les dará a los administradores concursales, aunque aparezca en él que son auxiliares de éstos, dado que tendrán que acreditar su condición frente a terceros, que tampoco termina de aclararse respecto de la publicidad, pues la ley no indica nada al respecto y por ello no parece que haya que efectuar otro tipo de publicidad distinta de la notificación a los personados en el concurso.

En referencia a los expertos independientes, estos realizarán asesoramiento a la administración concursal con cargo a la masa, en estimación de bienes y derechos de la masa y viabilidad de acciones de reintegración principalmente –art. 83 –. El tratamiento de su nombramiento, a pesar de hablarse de decisión y no de autorización como en el caso de los auxiliares, la iniciativa corre a cargo de la administración concursal y parecen comprenderse ambos supuestos del mismo modo aunque el ámbito de unos y otros es sustancialmente diferente –delegación de funciones y asesoramiento según sean auxiliares o expertos independientes respectivamente –.

1*Se propuso prescindir del término delegados y tratar a estos bien como auxiliares o auxiliares colaboradores en <> en Rojo (dir) La Reforma de…, en pg. 441ss.

2*GÓMEZ MARTÍN, F. <>, en pgs. 20-22

3*Los auxiliares no se insertan en la estructura orgánica de la administración concursal, ni asumen una posición orgánica propia en el concurso, ni es técnicamente necesario conceptuarlos como órganos de la administrador concursal. Sin embargo, cree que el mecanismo delegatorio consigue desplazar el poder de decisión en el ámbito de las funciones de que se trate, al auxiliar delegado, y por eso se le somete al mismo régimen de los administradores concursales. YANES YANES, P. << La administración concursal>> en García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra (dirs.) Derecho Concursal (Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal), Madrid [Dilex], 2003, pgs. 173-233.

Sobre la naturaleza jurídica de la limitación de facultades del concursado

Siento el retraso.

Estas limitaciones podrían incardinarse en limitaciones a la capacidad de obrar del concursado , pero no como incapacidad general en ninguno de los casos, sino una limitación de la capacidad de obrar del concursado de mayor o menor intensidad según el tipo de concurso y en relación a los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso manteniendo su capacidad para ser tutor (artículos 244.5 y 247 CC), curador (artículo 291 CC) o defensor judicial (artículo 301 CC). Por todo ello es acertado el argumento en base a que el concursado no es un incapacitado porque la declaración de concurso no es causa de incapacitación (artículo 200 CC), pero como defiende algún autor, “cuando el concursado es una persona física o natural, mayor de edad y no incapacitada, no hay más remedio que aceptar que nos encontramos ante un supuesto de incapacitación, por muy peculiar que el mismo sea y por muy concretos que sean sus efectos”[1]. Sin embargo, la capacidad de obrar en sentido técnico-jurídico es personal e intrínseca, referente al sujeto, y una cualidad abstracta y general que se manifiesta imposible de aplicar en el concurso en cuestiones como el fallecimiento del concursado durante la tramitación del procedimiento, donde se mantiene la intervención o suspensión dentro del concurso (artículo 182 LC). Y de este modo lo entiende la mayoría de la doctrina al considerar las limitaciones prohibiciones legales de administrar o disponer sobre determinados bienes[2] ya que cualquiera de los regímenes de limitación establecidos en la norma no son cualidades personales del sujeto concursado ni se imponen a la persona en cuanto tal, sino como titular de una patrimonio destinado a un fin específico[3].

Y es que la limitación por efecto del concurso, además de estar vinculada al procedimiento, se refiere sólo a los bienes de la masa, y no al patrimonio personal del concursado que no entre en la masa, y no impide que el concursado ejercite las acciones de índole no personal (artículo 54.1 LC), además de que en todo caso puede personarse y defenderse el concursado de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido (artículo 54.3 LC). El concursado conserva la administración y disposición de los bienes inembargables y además la de celebrar contratos, asumir toda clase de obligaciones y realizar cualquier acto que no suponga administración o disposición de los bienes concursales. Hay que coincidir, por ello, con quienes señalan que la falta de aptitud, en el caso de las limitaciones o restricciones que sufre el concursado, es concreta y delimitada, se refiere al patrimonio concursal y por el tiempo necesario para que ese patrimonio quede destinado a la satisfacción de las deudas. Se trata, por otra parte, de un conjunto de medidas que no tratan de proteger a la persona del concursado, como sería natural en tema de incapacidad, sino a los acreedores, impidiendo que el deudor liquide su patrimonio en beneficio propio[4].

Por otro lado, la correlativa atribución del ejercicio de las facultades, en su caso, o de los poderes para autorizar o denegar la autorización a la Administración concursal puede ser explicada como un supuesto de representación legal que constituye un oficio de Derecho privado, dentro de una figura que, ciertamente, no ha sido objeto de desarrollo, pero que viene a expresar la atribución de un poder jurídico en beneficio e interés de otra persona. Se trata, desde luego, de actuaciones caracterizadas por la alienidad del interés respecto de quienes ejercen la administración, y se producen no en interés del concursado, sino de los acreedores, pero el conjunto de facultades en que los administradores sustituyen al deudor (e.g. artículos 40.2, 51.2, 54.1 LC) o que requieren autorización o conformidad de la administración para su eficacia, pueden ser agrupadas y subsumidas bajo la idea de una representación forzosa. Es representación en cuanto que se trata de gestionar los asuntos e intereses de otra persona y en cuanto tal actuación produce efectos directos en la esfera patrimonial del concursado, característico efecto de esta institución, con el peculiar juego de la contemplatio domini que aquí consiste en un actuar en nombre y por cuenta del concursado, con efectos directos sobre su patrimonio. Pero no es voluntaria, sino que viene impuesta, en beneficio de la masa. Pertenece, por esta razón, al orden de las representaciones legales, pero, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de tuición de menores e incapacitados, no se actúa en interés del representado, sino de terceros.

[1]BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO. <> en Comentarios a la Ley Concursal, tomo I, Madrid, [Tecnos], 2004, pgs 358 y ss, en pg. 359.

[2]MARTÍNEZ FLOREZ, A. <> en Rojo/Beltrán (dir.) Comentario a la Ley Concursal, Madrid, [Civitas] 2004, pgs. 782 y ss. BLANQUER UBEROS, R. Efectos del concurso… en pgs. 61 y ss. PAU PEDRÓN, A. Las limitaciones patrimoniales… en pgs. 11 y ss. ROCA, E. El concurso… en pg. 117.
[3]MARTÍNEZ FLOREZ, A. <
[4]GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, II, cit., en pág. 400.

¡CAMPEONES DEL MUNDO!

Los titulados mercantiles y su especial relación con el concurso de acreedores

Los Titulados Mercantiles, cuya existencia se remonta a más de siglo y medio , son aquellos profesionales expertos en microeconomía que desarrollan, en relación con la economía de la empresa, las funciones establecidas en la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de la Organización Internacional de Trabajo para el Contador y Administrador: asesoramiento fiscal y contable, organización y administración de empresas, auditorías de cuentas y temas concursales .

Quienes tradicionalmente han actuado como expertos contables han sido los titulares mercantiles desde 1922, aunque desde 1988 también se habían incorporado, a través de las intervenciones judiciales de empresas en suspensión de pagos, los auditores de cuentas, éstos con el objeto de verificar la imagen fiel del patrimonio y la verdadera situación financiera de las empresas.

Existen dos grandes grupos de Titulados Mercantiles. El primero es el de los profesionales ejercientes, dados de alta en el I.A.E., que desarrollan libremente su actividad conforme a las funciones que les son propias según su estatuto profesional. El segundo es el los profesionales no ejercientes, formado por titulados que desempeñan su actividad en empresas privadas, por funcionarios y por profesores y catedráticos universitarios .

Durante la tramitación parlamentaria de la LC, se planteó el problema de que en el Proyecto se hacía referencia al profesor mercantil, siendo sustituida por la alusión más amplia de titulado mercantil colegiado. Para estar colegiado, según el Colegio Central de Titulados mercantiles y empresariales se puede ser tanto perito, profesor o intendente mercantil, actuario de seguros, diplomado o licenciado en Ciencias Empresariales, como licenciado en Administración de Empresas.

Cuestión de especial relevancia es el tratamiento de los diplomados en Ciencias Empresariales, pues aunque bien es cierto que hubo también en la tramitación parlamentaria enmiendas en referencia a la inclusión de estos dentro del órgano de administración concursal que fueron retiradas en un momento posterior y que llegaron a calificarse como improcedentes. Y todo esto a pesar de, como hemos visto, estos diplomados son colegiados del Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales .