CURIOSIDADES

Hoy me he encontrado con estas dos noticias que animan a plantearse hacer un LLM en EEUU.

La primera sobre el salario de los Decanos de las facultades de Derecho de Estados Unidos, y la segunda acerca de lo que facturan los abogados denominados "top".

Y por último, algo que no tiene nombre: "Me han dicho que no lo diga ..."

Anteproyecto de Ley Concursal

Llevamos esperando una reforma de la Ley Concursal no ya desde la publicación del Real Decreto 3/2009, sino desde el año 2008. Cuando parecía que esta última reforma iba a ser de calado, resulta que se anuncia como una reforma en profundidad, pero los mismos ponentes de la Comisión reconocen que han habido bastantes cuestiones que no se han modificado y deberían haber sido objeto de cambio, como el llamado fresh start (ver la sentencia de AJM 3 Barcelona 26.10.2010 sin ir más lejos), que en un primer momento parecía ser de vital importancia pero que ha quedado como siempre en un "se hará en la próxima modificación...".

En cualquier caso, prefiero esperar para hacer un análisis en profundidad, y porque la norma, estoy seguro va a permitir una tramitación más eficiente del concurso.

Para conocer bien la reforma, este artículo de Emilio Beltrán y este de Matilde Cuena, con la que comparto opinión.

La reforma del Derecho Concursal alemán

La reforma va a impedir que los accionistas existentes bloqueen el canje de deuda por acciones y otras medidas de las empresas con respecto a otras en situación de insolvencia. Es de esperar que la reorganización de empresas insolventes y la participación de los inversores en estas empresas por medio de cualquiera de las estrategias de préstamo con opción de compra o algún otro tipo de adquisición de acciones se verá facilitada.

Como parte de una enmienda de la Ley alemana sobre insolvencia (Insolvenzordnung), el Ministerio Federal Alemán de Justicia ha preparado un borrador de una nueva ley para facilitar la reorganización de las empresas. La nueva ley va a limitar los derechos de los accionistas de empresas insolventes y permitir diversas medidas puedan adoptarse en caso de insolvencia de una empresa sin la participación de los accionistas. Es de interés para los inversores esta nueva regulación ya que simplificará en gran medida la adquisición de las acciones de una empresa insolvente.

Los inversores suelen comprar las empresas insolventes por medio de un acuerdo de activos. La ventaja de este enfoque es que el comprador, en principio, asume responsabilidades que en realidad quiere asumir. Además, los activos no rentables de la empresa pueden quedar en manos del administrador concursal. Hay, sin embargo, graves deficiencias respecto a los acuerdos de activos. Por una parte, los permisos públicos necesarios para el funcionamiento de la empresa no se pueden transmitir, por lo que no se le puede enajenar al comprador en un acuerdo de activos. El comprador tendrá que solicitar un nuevo permiso, lo que puede crear dificultades. La compra de la empresa en quiebra por medio de un acuerdo social es con frecuencia preferible en estos casos, pero sólo después de que la deuda de la entidad insolvente se ha saneado por medio de un plan de reestructuración, que se necesita para curar un endeudamiento excesivo y garantizar que la empresa tiene una cuota de capital propio que le permita continuar en el futuro.

Respecto a la cooperación de los accionistas existentes en la legislación actual, digamos que los acreedores generalmente no están dispuestos a renunciar a la deuda de una empresa o de apoyar a la reorganización de cualquier otra manera, si los propios accionistas no realizan una contribución adecuada para conseguir la continuación de la empresa. Si los accionistas no quieren o no pueden hacerlo, a continuación, los acreedores pueden considerar la adopción de acciones de la sociedad mediante el canje de su deuda por estas. El primer paso de un canje de deuda (debt-forequity swap) es por lo general para reducir el capital social de la sociedad (a cero, si es necesario) con el fin de extinguir las pérdidas en el balance. Después se amplia el capital, y la deuda de la sociedad se aporta como contrapartida de las nuevas acciones, y cualquier derecho de suscripción de los accionistas existentes se excluye. Las nuevas acciones creadas por la ampliación de capital se asignan a los acreedores participantes. Estas son oportunidades para los inversores si los acreedores existentes no quieren tomar el capital en la empresa insolvente, pero están dispuestos a vender sus créditos (bajo par) y así permitir a los inversores a participar en el canje de deuda por capital. Un inversor también se compromete a suscribir a las nuevas acciones emitidas por la sociedad y contribuir con fondos en efectivo como contraprestación por estas acciones.

Bajo la ley actual, la operación indicada sólo es posible, si los accionistas están obligados a cooperar porque tienen obligaciones fiduciarias de la empresa. Si tales obligaciones fiduciarias existen en un caso específico es con frecuencia poco claro. En cualquier caso, no suele ser posible hacer cumplir los deberes fiduciarios con la ayuda de los tribunales a tiempo para la reorganización. Ni que decir tiene que no hay incentivo para que los actuales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las medidas de capital necesario si el resultado es que ya no tendrá una participación (significativa) en la empresa. Los acreedores que tengan la intención de reorganizar la empresa insolvente con frecuencia no tienen otra opción que comprar las acciones de los actuales accionistas a un precio de compra que exceda el valor real residual de las acciones de la empresa insolvente.

Por demás, no hay cooperación requerida por los accionistas existentes en virtud de la nueva ley. Y es que el nuevo proyecto establece, por ejemplo, la limitación de los derechos de los accionistas por medio de un plan de reestructuración sin su consentimiento. Bajo la nueva ley, las medidas de capital en relación con un canje de deuda, la exclusión de los actuales derechos de los accionistas de suscripción, pago de indemnizaciones a salir de los accionistas de la empresa, la continuación de una empresa que se disolvió a raíz de la apertura de los procedimientos de insolvencia, la transferencia de acciones de la empresa y las demás medidas sociales podrán ser contempladas en un plan de reestructuración.

Por demás, la remuneración adecuada debe ser prevista en el plan si los accionistas existentes pierden sus acciones como resultado de esas medidas. Si las acciones de la empresa insolvente no hay nada que valga la pena, entonces no se requiere ninguna indemnización.

El plan de reestructuración y los reglamentos contenidos en ella surten efecto una vez que el plan ha sido confirmado por el tribunal y la confirmación ya no es objeto de recurso. Un tribunal que no confirme el plan si las disposiciones obligatorias sobre el contenido del plan, sobre el proceso, o en la adopción del plan por los acreedores y los accionistas existentes no se han cumplido en todos los puntos esenciales. La votación sobre el plan de reestructuración se produce en grupos. El propio plan asigna los acreedores y accionistas a los diferentes grupos de acuerdo a la posición jurídica específica de los participantes respectivos. Por lo general, será más que un grupo de acreedores. En general, un plan de insolvencia se adopta sólo si todos los grupos dan su consentimiento al plan. Para que un grupo de acreedores autorice el plan, la mayoría de los acreedores de ese grupo tienen que haber votado a favor del plan. En el caso de un grupo de accionistas, la nueva ley establece que la mayoría de las participaciones es necesario para que el grupo otorgue consentimiento. Un grupo, en especial un grupo de accionistas, que voten en contra del plan, podrán hacinados abajo si: (i) los miembros del grupo de disidentes no son peores en las disposiciones del plan de reestructuración de lo que serían si no hubiera plan, (ii) que participan de manera adecuada en el valor económico a disposición de los participantes en el plan, y (iii) la mayoría de los votos del grupo a favor del plan.

El plan de reestructuración puede retirar las acciones de los accionistas existentes sin ninguna compensación si las acciones no valen la pena, que suele ser el caso si la empresa es insolvente. Si el grupo de los actuales accionistas votó en contra de tal plan, entonces pueden ser subordinados. Los miembros de dicho grupo disidente participarán de manera adecuada en el valor económico que se pone a disposición en el marco del plan si ningún acreedor obtiene fondos u otros activos en exceso de su reclamación y no hay otro accionista en mejor posición bajo el plan de los miembros del grupo de accionistas disidentes. En los casos excepcionales en que las acciones de la empresa insolvente aún tienen algo de valor (residual), el plan de reestructuración debe prever bien la continua participación de los accionistas existentes en la empresa tras la reorganización en un ámbito determinado por el valor residual de su acciones o de sus acciones a ser retirada y una compensación adecuada a pagar.

El valor de las acciones de los accionistas actuales necesitan que se determinen en cuanto el plan de reestructuración elaborado. El valor potencial residual de las acciones determina las disposiciones que se pueden hacer en el plan con respecto a dichas acciones. Si la mayoría de un grupo de accionistas son de la opinión de que las disposiciones del plan de reestructuración se basa en una valoración de las acciones que es demasiado baja y que sería mejor sin el plan de lo que están con él, entonces votan en contra del plan. Si el tribunal confirma el plan, los miembros de dicho grupo pueden apelar la decisión del tribunal. Para que dicho recurso se admita, los accionistas deben aportar pruebas prima facie de que serían materialmente desfavorecidos por el plan y que la desventaja no podían ser curados por los pagos previstos en el plan. Este requisito tiene la intención de prevenir el abuso del derecho de apelación.

CURIOSIDADES

Siento repetir el mismo tipo de post, pero esta noticia merece la lectura de todos los blawgers.
No voy a comentarla, simplemente hagan click aquí.

CURIOSIDADES

Una profesora asistente de la NYU se ha implantado una pequeña cámara en la nuca que durante un año entero actuará como una tercer ojo y sacará una fotografía por minuto durante ese periodo. Lo más curioso de todo es que el hecho en cuestión es parte de un proyecto de un nuevo museo en Qatar, y la mayor preocupación de la facultad es la posible violación de privacidad de los alumnos. ¿Qué será lo siguiente?

Para todos aquellos interesados, os dejo la noticia y la web del proyecto.

Gerente y consejero. La práctica habitual en la pyme española.

Para explicar esta cuestión, tomaremos un sujeto ficticio, Carlos Codina.

Digamos que Carlos Codina es, por un lado, gerente, es decir, es un representante voluntario, posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que forme parte de la actividad de la empresa, es por lo tanto un apoderado general que actúa en nombre y por cuenta de la sociedad a través de un poder general que esta le otorga. El Art. 282 del C de C. exige que tenga capacidad para obligarse. El poder es un general para el ejercicio de su actividad y cuando la sociedad esté inscrito en el R.M. deberá inscribirse también en el poder general (art. 22.1 C de C y 87.2º RRM). Se pueden limitar sus facultades siempre que no sean muchas las limitaciones, ya que de lo contrario perdería su condición de apoderado general. Si el poder general se ha inscrito en el R.M. deberán inscribirse igualmente las limitaciones al poder para que puedan ser conocidas por cualquier tercero que contrate con él desde su publicación en el BORME.

 

Así, sus funciones (Sección Segunda C de C), las de ese factor (atribuimos esa condición por asimilación, la terminología del Código de Comercio está un poco obsoleta) aunque no esté estrictamente al frente de una tienda, almacén… digamos que un director general de una empresa también lo es; se basan en el y tráfico (art. 281 C de C y Sentencias de 22 junio 1989, 14 mayo 1991, 13 mayo 1992, 18 noviembre 1996, 31 marzo 1998, 10 julio 2003 y 2 abril 2004, entre otras), y como representante, esto tiene el efecto básico de que será el Consejo (en defecto de empresario) el responsable de los actos del factor frente a los terceros, siguiendo a la doctrina (ámbito de apoderamiento y límites).

Carlos debe actuar por cuenta y nombre de la sociedad en todos los actos y contratos, haciéndolo constar expresamente. Aquí, estando como ya hemos dicho facultado, al contratar en nombre propio, se obliga directamente él, pero si la negociación es por cuenta del principal, es decir que los beneficios fueran para éste, el tercero podrá dirigirse contra ambos (Art. 284 C de C).

La sociedad ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos de los que ha de responder. Desde un punto de vista jurídico con la afirmación de que asume su responsabilidad.

La relación interna entre consejo y factor normalmente será una relación de carácter especial con un contrato de alta dirección, regulado por el RD 1382/85. El contrato que suscriban se basa en la confianza mutua y recíproca, y subsidiariamente, al pacto contenido en el propio contrato o la disposición reglamentaria y se rige por las normas civiles o mercantiles del mandato.

La revocación del mandato es la extinción unilateral del contrato de mandato por decisión del mandante; se fundamenta en la necesidad de hacer desaparecer los efectos del mandato cuando desaparece la base del mismo: la confianza del mandante en el mandatario. El mandatario puede también extinguir unilateralmente el contrato mediante la renuncia de mandato. En ambos casos, la parte que extingue el contrato deberá comunicarlo a la contraparte. La muerte de cualquiera de ellos, extingue asimismo el contrato. (art 1.732 a 1.739 CC).

Pero por otro lado, Carlos Codina es representante necesario, y en este caso miembro del Consejo de Administración, una de las formas de representación necesaria de la sociedad (arts 136 a 143 LSA), y la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma que se ha establecido en los estatutos de la sociedad.

El nombramiento de los administradores y la determinación de su número corresponde a la Junta General, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo. La Junta General, puede, si no existe disposición en los estatutos, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación. El nombramiento de los administradores surte efecto desde el momento de su aceptación y ha de ser presentado para su inscripción en el Registro Mercantil durante los diez días siguientes a la fecha de aquélla, haciendo constar sus nombres, apellidos y edad, si fueran personas físicas o su denominación social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

Por demás, la representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y será ineficaz frente a terceros la limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil. La sociedad anónima queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

La elección de los miembros del Consejo se realiza por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o mayor que la que resulte de dividir este último por el número de Vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.

El Consejo de administración queda válidamente constituido cuando acuden a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes.

Adopción de acuerdos. Se adoptan por mayoría absoluta de los Consejeros presentes en la sesión, que deberá ser convocada por el presidente o el que realice sus funciones.

Cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el Consejo de administración puede designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, aceptar la dimisión de los Consejeros y designar de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más Consejeros delegados sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.

El consejo de administración puede servirse de representantes voluntarios para que representen a la sociedad, pudiendo ser la persona elegida para representar a la sociedad orgánica y voluntariamente la misma. De la misma manera que la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad, pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él (arts. 129 C de C, 124.2 RRM y 62 LSA).

De este modo, Carlos Codina, puede ser a la vez representante necesario y voluntario sin ningún tipo de incompatibilidad e independientemente.

Quisieramos apuntar también que cierto es que el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas fija la duración del cargo de administrador en cinco años. Este requisito sería fácilmente salvable mediante la reelección de los miembros del órgano de administración. Sin embargo, el problema se plantea frente a otros derechos reconocidos a la Junta General y a los propios administradores, y que cualquier pacto contrario a los mismos o limitándolos sería contrario a derecho no vinculando a éstos.

Nos referimos a una serie de derechos como el derecho de separación de los administradores (art. 131 LSA), la facultad de cooptación del órgano de administración (artículo 138 LSA), etc, que no podrían verse condicionados ni limitados por estos pactos. Es más, en el caso de que por cualquier circunstancia un miembro del órgano de administración incurriese en una causa de prohibición reconocida por el artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por todo ello, necesariamente debemos concluir, que la sociedad no podrá comprometerse respecto a algo que la Ley le impide cumplir (artículo 1.184 del Código Civil en relación con el artículo 1.272 del mismo). En este sentido, ni la propia Junta General podría adoptar un acuerdo por unanimidad limitando los derechos expresados en el cuerpo del presente artículo porque el artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, al tratar la autonomía de la voluntad, señala que la misma se encuentra limitada por las leyes y los principios configuradores de la sociedad anónima. Por ello, un acuerdo de este tipo sería nulo de pleno derecho ex artículo 115.2 del citado texto legal.

Clara demostración sobre la diferencia entre iliquidez e insolvencia.

Video:

Spain: Make or break time for Insolvency Law? Towards a Business Restructuring Law

Artículo de Antonio Fernández Rodríguez.[Ver]

Extracto:

Insolvency Law can hardly reconcile business preservation and creditors satisfaction, so it usually sacrifices one or the other principle being therefore qualified as more or less debtor friendly. The question is whether preservation of business should take place in a prior stage, that of the pre- insolvency, leaving liquidation for the terminal insolvency situations. That would require broadening the scope of the Law, in order to include pre- insolvency solutions, the failing of which would lead to liquidation; we would be talking about a Restructuring Law instead of an Insolvency Law.

This being the case, more recently new ideas regarding the purposes that Insolvency Laws should serve star ted to emerge as a result of the ever- increasing complexity of commercial and economic dealings in the 20th century and the highly sophisticated nature of economics as a discipline for the study of systems and structures of economies, in general, and businesses, in particular.

In this purgative function, insolvency proceedings play a secondary role, since the preferred remedy is for the trader to acknowledge its failure in time and to voluntarily realign its business approach before the trader's ability to satisfy its creditors in full is jeopardized. However, when the trader does not do so, formal insolvency proceedings are a coercive means to this end and are accompanied by scrutiny of the debtor's conduct in order to hold it to account for any liabilities it may have incurred by letting things come to a head.

Next along the scale, but by now subject to free market rules, are a series of operations which require a high degree of concentration in order to be efficient, thereby gaining a size and a systemic significance which requires, on the one hand, a certain degree of regulation by the public authorities and, on the other, a special regime to monitor their solvency, accompanied by "quasi-insolvency" proceedings (procedimientos "paraconcursales") with preservation being their aim and with a high degree of intervention by the authorities. These activities include regulated sectors, such as the banking and insurance industries, and there is debate as to whether large concerns should also be "above" business risk, avoiding conventional formal insolvency proceedings and falling within the scope of these preservation-oriented administrative processes (this avoidance of formal insolvency proceedings has caused many in recent times to again heed the axiom "too big to fail").

Where does the problem lie? The problem is twofold and stems, first, from the fact that an attempt is made to reconcile these two aims in the context of formal insolvency proceedings through an arrangement between the debtor and its creditors; this is recognised in the Preamble to the Law, which states that "even though the purpose of the insolvency proceeding is not to turn around enterprises, an arrangement for continuity may be the instrument for saving those considered fully or partially viable, to the benefit not only of the creditors but also of the insolvent enterprise itself, its employees and other interests." In doing so, the principle of preservation of companies is linked to the authority already held by creditors to decide whether to replace collective execution against the debtor's assets with an arrangement with the debtor that enables the business to continue and its future profits to be used to achieve a better level of debt satisfaction. Other aspects are added to reinforce this principle, including allowing the debtor to remain at the helm of its business until a vote is taken on the arrangement, keeping its contracts in force and unaffected by the formal insolvency proceeding and, as a last resort, where liquidation is unavoidable, encouraging the disposal of the business units as a whole concern, that is, attempting to avoid, as far as possible, the piecemeal break-up or isolated sell-off of its constituent parts.

A qualitative conceptual leap is required in order to realise that what companies need today and are demanding is, so to speak, a Business Restructuring Law: (i) guided by the principle of preserving companies, which can now be given precedence, since only pre-insolvency situations are involved in which there is not yet a threat of such proportions to creditors that it obliges the law to treat the satisfaction of their claims as a priority; (ii) which envisages an earlier event triggering the application of the law, such as the non-circumstantial loss of profitability or a gap in financing, placing effective restructuring tools at the disposal of traders, both on an operating and financial level, thereby allowing businesses to return to the parameters required to operate in the free market; and (iii) integrating, in short, court-driven insolvency proceedings as a residual, fall-back solution for companies whose viability cannot be salvaged through such business restructuring tools, thereby regaining its traditional and distinctive purpose of liquidation.

Sentencia del Tribunal Supremo

En la sentencia adjunta, el Tribunal Supremo excluye de la herencia de un hombre a siete de sus once hijos porque los tuvo fuera del matrimonio y, cuando éste murió en 1976, no había entrado en vigor la Constitución que en 1978 proclamó que todos los hijos son iguales ante la Ley, independientemente del origen de su filiación. Así lo acuerda la sala estimando el recurso que interpusieron los otros cuatro contra la dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en 2000, que estableció que la herencia correspondía a todos.

Resulta de interés el voto particular del magistrado Xavier O´Callaghan que indica que "no puede un juez constitucional aplicar una normativa frontalmente contraria a la Constitución".

El supuesto de hecho, explicado en la sentencia, se basa en que el sujeto contrajo matrimonio en 1927 con una mujer con la que tuvo cuatro hijos y se separaron matrimonialmente mediante sentencia canónica en 1942. Desde entonces convivió con otra mujer con la que tuvo otros siete hijos y con la que se casó cuando se quedó viudo en 1976, año en el que falleció. Posteriormente, este adquirió dos fincas y las inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad y, al fallecer sin testamento, fueron todos declarados herederos, lo que recurrieron los cuatro hijos matrimoniales.

El juzgado de primera instancia desestimó la demanda, lo que confirmó la Audiencia Provincial, ya que 'la sanción sobre los hijos no matrimoniales la consideró injusta y desproporcionada' y estimó que contrariaba esta aplicación la realidad social del momento.

Sin embargo, el TS recuerda que la diferenciación de filiaciones desapareció desde la vigencia de la Carta Magna de 1978 y 'tal modificación tenía efectos retroactivos, pero para las sucesiones abiertas con posterioridad a la vigencia de la Constitución'.

'Se ha dicho autorizadamente que la fecha del fallecimiento será la que determina qué personas y en qué cuantía tienen derechos a su herencia como herederos o legatarios', concluye.

Por su parte, el magistrado O'Callagham destaca que 'un órgano jurisdiccional como es el Tribunal Supremo no puede aplicar una normativa vigente al tiempo de los hechos que choque hoy directamente con la Constitución'.

'La realidad social imperante en la época que le tocó vivir al causante -concluye- resulta especialmente injusta para siete de sus hijos', a los que, a su juicio, 'no se les puede obviar en la sucesión hereditaria pues sería una resolución frontalmente contraria a la Constitución'

Una cuestión bastante interesante, por lo que animo a analizar la sentencia.

Diferencias SA y SRL

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Diferencias SA y SRL

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US judges dismiss Nigerian violence case vs Shell. Sobre la responsabilidad de las sociedades por violaciones de derechos

Una reciente sentencia del U.S. Court of Appeals for the 2nd Circuit in New York, que ha sido recurrida ante la Supreme Court, mantiene el pronunciamiento sobre la imposibilidad de que una sociedad pueda ser responsable por violación de derechos humanos.

La cuestión gira sobre siete nigerianos que tras sus protestas sobre la actividad de Shell, fueron ejecutados por las milicias gubernamentales. Cuestión que ya ocurrió, aunque de otro modo, con el apartheid y multinacionales como Ford, GM o IBM. De otro modo, según se indica en el enlace: no corporation has ever been subject to any form of civil or criminal liability under the international law of human rights.

Por otro lado, la sentencia matiza: we hold that corporate liability is not a discernible -- much less universally recognized -- norm of customary international law that we may apply pursuant to the ATS. A pesar del voto particular de uno de los jueces del tribunal: According to the rule my colleagues have created, one who earns profits by commercial exploitation of abuse of fundamental human rights can successfully shield those profits from victims' claims for compensation simply by taking the precaution of conducting the heinous operation in the corporate form.

El derecho a alimentos en el concurso

Abundando en la cuestión...

La regla general es que el deudor persona natural tiene derecho a alimentos con cargo a la masa activa (artículo 47 LC). Resulta de este precepto que más que reconocer un derecho, establece un procedimiento para controlar el modo en el que se hace efectivo ese derecho de alimentos, de tal manera que no merme de modo injustificado la masa activa del deudor en perjuicio de sus acreedores[1] y conforme al derecho civil (artículo 142 y ss del Código Civil).

Sin entrar en más vicisitudes sobre el derecho en sí, respecto de su extinción debe entenderse que no se extingue el derecho de alimentos, caracterizado como un derecho personalísimo, irrenunciable e imprescriptible, fundamentado en una estricta cuestion humanitaria y de necesidad[2]. La medida, se explica desde la interinidad y la perspectiva de que entrando ya en la fase de liquidación y teniendo en cuenta que todo el patrimonio debe quedar sujeto al pago de los acreedores.

Esta medida cabe entender que se refiere solo al deudor, por ello quedaría subsistente de derecho de alimentos que tuvieran otras personas en virtud de una obligación impuesta por resolución judicial dictada en un proceso sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se satisfará con cargo a la masa activa (según determina el articulo 47.2 LC) con la posible excepción (que fija el articulo 47.3 LC) en caso de poder percibirlos de otras personas legalmente obligadas.

Es cierto que en los distintos trabajos que han precedido a la Ley concursal ha variado el momento determinante para la extinción de la prestación alimenticia del deudor. Se podría optar por reconocer el derecho durante la tramitación del procedimiento y extenderlo hasta la conclusión del concurso, o vincular la extinción del derecho a la calificación culpable del concurso o como última opción y la elegida por el legislador, referir la extinción objetivamente al momento de apertura de la liquidación, fundándose en la propia naturaleza y finalidad del procedimiento concursal. Porque además, los derechos de los acreedores se han visto relegados, pietatis causa, durante la fase preparatoria, pero en fase de liquidación los únicos beneficiarios de esta serán los acreedores y no el deudor mismo. Sin embargo, existe un persistente debate en la doctrina[3], y podría interpretarse como una contrapartida por las limitaciones que la declaración de quiebra le acarrea, en forma de inhabilitación para administrar y disponer de su patrimonio y de desapoderamiento de sus bienes[4].

La extinción del derecho del concursado a obtener alimentos con cargo a la masa activa constituye, simplemente, una sanción[5], cuya única justificación puede encontrarse en la intención de ofrecer un incentivo a los concursados personas naturales para evitar esa solución del concurso o, al menos, retrasarla lo mas posible. Y una traslación a los acreedores concursales de la deuda alimenticia del concursado -o de sus alimentistas, dice este autor-, personas que carecerían de todo vínculo jurídico y familiar con los acreedores, quienes por tanto no deben asumir ningún tipo de obligación[6].

[1]SANTANA, E y SENENT, «Algunas cuestiones sobre el derecho de alimentos en el concurso», Anuario de Derecho Concursal, nº12, 2007, p. 170

[2]RAMIREZ, La quiebra, II, Bosch, Barcelona, 1998, pgs. 887-890

[3]SÁNCHEZ ARISTI, R. <>, en Comentarios a la Ley Concursal. BERCOVITZ-CANO (dir.). Ed. Tecnos. 2004. Considera que no se ven motivos para que el derecho a obtener una pensión alimenticia con cargo a la masa deba decaer sólo porque se haya decretado la apertura de la fase de liquidación. El criterio, debería ser la concurrencia o no de precariedad económica, en cualquier fase del concurso.

[4]BELTRÁN, E. Las deudas de la masa, Bolonia, 1986.

[5]BELTRÁN, E./MARTÍNEZ FLOREZ, A. <>, en Comentario de la Ley concursal, ROJO/BELTRAN (dirs.), Thomson. Civitas. 2004. Pgs. 2337-2348, en pg. 2342.

[6]NANCLAREZ VALLE, J. <>, en Comentarios a la Ley Concursal. Tomo I. CORDON MORENO, F. (dir.), en pg 536.

Duda sobre la extinción del derecho de alimentos en el concurso

Hoy me inclino por presentar una pequeña duda que me está dando bastantes quebraderos de cabeza. A ver si algún alma caritativa me puede ayudar.

La cuestión gira sobre a la extinción del derecho del concursado a obtener alimentos con cargo a la masa activa (me sitúo en fase de liquidación). Pues bien, en este sentido tengo una referencia que me ánima a pensar en los tiempos de la missio in posesionem, y no me desagrada en ningún caso, pero no llega a convencerme del todo.

Pues bien, para BELTRÁN, E./MARTÍNEZ FLOREZ, A. (en <>, en Comentario de la Ley concursal, ROJO/BELTRAN (dirs.), Thomson. Civitas. 2004. Pgs. 2337-2348, en pg. 2342.) constituye, simplemente, una sanción, cuya única justificación puede encontrarse en la intención de ofrecer un incentivo a los concursados personas naturales para evitar esa solución del concurso o, al menos, retrasarla lo mas posible. Y una traslación a los acreedores concursales de la deuda alimenticia del concursado -o de sus alimentistas, dice este autor-, personas que carecerían de todo vínculo jurídico y familiar con los acreedores, quienes por tanto no deben asumir ningún tipo de obligación.

Bueno, lo dejo planteado.

Muchas gracias y un saludo.

Auxiliares delegados y expertos independientes

Se encuentra aquí, quizá, la solución a varios problemas que han sido por demás tratados por gran parte de la doctrina y se plantean respecto de la administración concursal y sus funciones como la composición del órgano o su profesionalización y experiencia.

Resulta lógico que en una primera aproximación a los auxiliares nos de la noción de complemento o ayuda, lo que traducido al plano concursal vendrá a significar que sus funciones se circunscribirán en aquellos concursos de especial complejidad o de tal complejidad que la administración concursal por sí misma no disponga bien de los conocimientos –jurídicos y económicos –, bien de la experiencia o tiempo para realizar todas las funciones que por ley le están encomendadas. Pero además se contempla el término auxiliar con el de delegados, lo que ya ha sido objeto de críticas*.

Estos serán propuestos por los administradores concursales que en principio deberá autorizar el juez y proceder consecuentemente a su nombramiento especificando cuáles son sus funciones –art. 32 LC –. Su designación no resulta muy clara en la norma, pero con justo criterio se debería afirmar que la autorización que otorga el juez no debe ser entendida en el sentido de nombramiento por los administradores, sino de decisión del juez. Cuestión diferente es si el nombramiento debería ser a cargo de los propios administradores o del juez del concurso.

Por otro lado, a tenor de la dicción de la norma, pueden encuadrar en el ámbito de auxiliares delegados tanto personas físicas o jurídicas que, en principio, tendrán una relación de prestación de servicios profesionales y su retribución se realizará conforme a los criterios que los administradores establezcan* a cargo de ellos mismos. Y consecuentemente a lo anteriormente indicado, a estos auxiliares* le será de aplicación el régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes. Cuestión que ha venido a confirmarse con la modificación introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009 –art. 7.3 que modifica los apartados 2 y 3 del art. 83 LC –.

Parece lógico suponer que los auxiliares deberán aceptar el cargo para lo que deberán comparecer en el juzgado, ante el Secretario Judicial, y se les tendrán que dar al menos un certificado de la resolución judicial en la que se les nombra, o el mismo tipo de documento que se les dará a los administradores concursales, aunque aparezca en él que son auxiliares de éstos, dado que tendrán que acreditar su condición frente a terceros, que tampoco termina de aclararse respecto de la publicidad, pues la ley no indica nada al respecto y por ello no parece que haya que efectuar otro tipo de publicidad distinta de la notificación a los personados en el concurso.

En referencia a los expertos independientes, estos realizarán asesoramiento a la administración concursal con cargo a la masa, en estimación de bienes y derechos de la masa y viabilidad de acciones de reintegración principalmente –art. 83 –. El tratamiento de su nombramiento, a pesar de hablarse de decisión y no de autorización como en el caso de los auxiliares, la iniciativa corre a cargo de la administración concursal y parecen comprenderse ambos supuestos del mismo modo aunque el ámbito de unos y otros es sustancialmente diferente –delegación de funciones y asesoramiento según sean auxiliares o expertos independientes respectivamente –.

1*Se propuso prescindir del término delegados y tratar a estos bien como auxiliares o auxiliares colaboradores en <> en Rojo (dir) La Reforma de…, en pg. 441ss.

2*GÓMEZ MARTÍN, F. <>, en pgs. 20-22

3*Los auxiliares no se insertan en la estructura orgánica de la administración concursal, ni asumen una posición orgánica propia en el concurso, ni es técnicamente necesario conceptuarlos como órganos de la administrador concursal. Sin embargo, cree que el mecanismo delegatorio consigue desplazar el poder de decisión en el ámbito de las funciones de que se trate, al auxiliar delegado, y por eso se le somete al mismo régimen de los administradores concursales. YANES YANES, P. << La administración concursal>> en García Villaverde, Alonso Ureba y Pulgar Ezquerra (dirs.) Derecho Concursal (Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003, para la Reforma Concursal), Madrid [Dilex], 2003, pgs. 173-233.

Sobre la naturaleza jurídica de la limitación de facultades del concursado

Siento el retraso.

Estas limitaciones podrían incardinarse en limitaciones a la capacidad de obrar del concursado , pero no como incapacidad general en ninguno de los casos, sino una limitación de la capacidad de obrar del concursado de mayor o menor intensidad según el tipo de concurso y en relación a los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso manteniendo su capacidad para ser tutor (artículos 244.5 y 247 CC), curador (artículo 291 CC) o defensor judicial (artículo 301 CC). Por todo ello es acertado el argumento en base a que el concursado no es un incapacitado porque la declaración de concurso no es causa de incapacitación (artículo 200 CC), pero como defiende algún autor, “cuando el concursado es una persona física o natural, mayor de edad y no incapacitada, no hay más remedio que aceptar que nos encontramos ante un supuesto de incapacitación, por muy peculiar que el mismo sea y por muy concretos que sean sus efectos”[1]. Sin embargo, la capacidad de obrar en sentido técnico-jurídico es personal e intrínseca, referente al sujeto, y una cualidad abstracta y general que se manifiesta imposible de aplicar en el concurso en cuestiones como el fallecimiento del concursado durante la tramitación del procedimiento, donde se mantiene la intervención o suspensión dentro del concurso (artículo 182 LC). Y de este modo lo entiende la mayoría de la doctrina al considerar las limitaciones prohibiciones legales de administrar o disponer sobre determinados bienes[2] ya que cualquiera de los regímenes de limitación establecidos en la norma no son cualidades personales del sujeto concursado ni se imponen a la persona en cuanto tal, sino como titular de una patrimonio destinado a un fin específico[3].

Y es que la limitación por efecto del concurso, además de estar vinculada al procedimiento, se refiere sólo a los bienes de la masa, y no al patrimonio personal del concursado que no entre en la masa, y no impide que el concursado ejercite las acciones de índole no personal (artículo 54.1 LC), además de que en todo caso puede personarse y defenderse el concursado de forma separada en los juicios que la administración concursal haya promovido (artículo 54.3 LC). El concursado conserva la administración y disposición de los bienes inembargables y además la de celebrar contratos, asumir toda clase de obligaciones y realizar cualquier acto que no suponga administración o disposición de los bienes concursales. Hay que coincidir, por ello, con quienes señalan que la falta de aptitud, en el caso de las limitaciones o restricciones que sufre el concursado, es concreta y delimitada, se refiere al patrimonio concursal y por el tiempo necesario para que ese patrimonio quede destinado a la satisfacción de las deudas. Se trata, por otra parte, de un conjunto de medidas que no tratan de proteger a la persona del concursado, como sería natural en tema de incapacidad, sino a los acreedores, impidiendo que el deudor liquide su patrimonio en beneficio propio[4].

Por otro lado, la correlativa atribución del ejercicio de las facultades, en su caso, o de los poderes para autorizar o denegar la autorización a la Administración concursal puede ser explicada como un supuesto de representación legal que constituye un oficio de Derecho privado, dentro de una figura que, ciertamente, no ha sido objeto de desarrollo, pero que viene a expresar la atribución de un poder jurídico en beneficio e interés de otra persona. Se trata, desde luego, de actuaciones caracterizadas por la alienidad del interés respecto de quienes ejercen la administración, y se producen no en interés del concursado, sino de los acreedores, pero el conjunto de facultades en que los administradores sustituyen al deudor (e.g. artículos 40.2, 51.2, 54.1 LC) o que requieren autorización o conformidad de la administración para su eficacia, pueden ser agrupadas y subsumidas bajo la idea de una representación forzosa. Es representación en cuanto que se trata de gestionar los asuntos e intereses de otra persona y en cuanto tal actuación produce efectos directos en la esfera patrimonial del concursado, característico efecto de esta institución, con el peculiar juego de la contemplatio domini que aquí consiste en un actuar en nombre y por cuenta del concursado, con efectos directos sobre su patrimonio. Pero no es voluntaria, sino que viene impuesta, en beneficio de la masa. Pertenece, por esta razón, al orden de las representaciones legales, pero, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos de tuición de menores e incapacitados, no se actúa en interés del representado, sino de terceros.

[1]BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO. <> en Comentarios a la Ley Concursal, tomo I, Madrid, [Tecnos], 2004, pgs 358 y ss, en pg. 359.

[2]MARTÍNEZ FLOREZ, A. <> en Rojo/Beltrán (dir.) Comentario a la Ley Concursal, Madrid, [Civitas] 2004, pgs. 782 y ss. BLANQUER UBEROS, R. Efectos del concurso… en pgs. 61 y ss. PAU PEDRÓN, A. Las limitaciones patrimoniales… en pgs. 11 y ss. ROCA, E. El concurso… en pg. 117.
[3]MARTÍNEZ FLOREZ, A. <
[4]GARRIGUES, Curso de Derecho Mercantil, II, cit., en pág. 400.

¡CAMPEONES DEL MUNDO!

Los titulados mercantiles y su especial relación con el concurso de acreedores

Los Titulados Mercantiles, cuya existencia se remonta a más de siglo y medio , son aquellos profesionales expertos en microeconomía que desarrollan, en relación con la economía de la empresa, las funciones establecidas en la Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones de la Organización Internacional de Trabajo para el Contador y Administrador: asesoramiento fiscal y contable, organización y administración de empresas, auditorías de cuentas y temas concursales .

Quienes tradicionalmente han actuado como expertos contables han sido los titulares mercantiles desde 1922, aunque desde 1988 también se habían incorporado, a través de las intervenciones judiciales de empresas en suspensión de pagos, los auditores de cuentas, éstos con el objeto de verificar la imagen fiel del patrimonio y la verdadera situación financiera de las empresas.

Existen dos grandes grupos de Titulados Mercantiles. El primero es el de los profesionales ejercientes, dados de alta en el I.A.E., que desarrollan libremente su actividad conforme a las funciones que les son propias según su estatuto profesional. El segundo es el los profesionales no ejercientes, formado por titulados que desempeñan su actividad en empresas privadas, por funcionarios y por profesores y catedráticos universitarios .

Durante la tramitación parlamentaria de la LC, se planteó el problema de que en el Proyecto se hacía referencia al profesor mercantil, siendo sustituida por la alusión más amplia de titulado mercantil colegiado. Para estar colegiado, según el Colegio Central de Titulados mercantiles y empresariales se puede ser tanto perito, profesor o intendente mercantil, actuario de seguros, diplomado o licenciado en Ciencias Empresariales, como licenciado en Administración de Empresas.

Cuestión de especial relevancia es el tratamiento de los diplomados en Ciencias Empresariales, pues aunque bien es cierto que hubo también en la tramitación parlamentaria enmiendas en referencia a la inclusión de estos dentro del órgano de administración concursal que fueron retiradas en un momento posterior y que llegaron a calificarse como improcedentes. Y todo esto a pesar de, como hemos visto, estos diplomados son colegiados del Colegio de Titulados Mercantiles y Empresariales .

Crónica de la jornada sobre Las nuevas fronteras del Derecho de la Insolvencia

El día 31 de mayo se celebró en el Casino de Madrid la jornada sobre Las nuevas fronteras del Derecho de la Insolvencia, en la que participaron el Secretario de Estado de Justicia, Juan Carlos Campo, y los Catedráticos de Derecho Mercantil Ángel Rojo, Klaus Hopt (de la Universidad de Hamburgo), y José Mª Garrido (Abogado del Banco Mundial).

Al final no pudo ver la luz para esa fecha la propuesta de reforma de la Ley Concursal, pero del foro emanaron interesantes conclusiones.

En este sentido, la intervención de Klaus Hopt se centró en la perspectiva alemana y europea, considerando que la reforma de las normativas sobre insolvencia es una prioridad en numerosos países de la Unión debido, principalmente, a la situación económica y financiera actual, y en concreto sobre las siguientes razones:

• 
  
  The need to rescue firms in order to avoid value-destroying insolvencies
• 
  
  The difficulties arising from failures of groups of companies, in particular multinational groups.

Indicó asimismo que la normativa alemana presenta diversos problemas, que resultan similares en relación con el sistema concursal español. Para resumir, se podrían enumerar las principales medidas que el legislador alemán tiene ha tomado o tiene en mente:

• 
  
  Has relaxed the directors’ duty to apply for insolvency proceedings by diluting the insolvency ground of balance sheet insolvency.
• 
  
  The insolvency plan proceeding which must be made more simple and more flexible.
• 
  
  Liability of directors, shareholders and lenders is an acute problem.
• 
  
  Group insolvency presents intricate problems.
• 
  
  Bank stabilization and rescue has become of utmost importance in the financial crisis.
• 
  
  Reform of consumer insolvency.

José María Garrido, se centró en el tratamiento internacional de la insolvencia, concretamente respecto del Banco Mundial junto con organizaciones como el FMI, la International Finance Corporation, los Bancos regionales de desarrollo, la OCDE, UNCITRAL, asociaciones profesionales como INSOL o la IBA. De esta interesante ponencia merece la pena reseñar los principios en materia de protección del crédito y de la insolvencia del Banco Mundial aunque sea de manera esquemática:

• 
  
  La aproximación funcional e integral.
• 
  
  Los principios relativos al crédito con garantías reales.
• 
  
  Los principios relativos a la ejecución singular.
• 
  
  Gestión de riesgos, información de deudores, arreglos extraconcursales.
• 
  
  Los principios relativos al sistema concursal.
• 
  
  Los principios relativos al marco institucional.
• 
  
  Los cambios a los principios: la insolvencia de grupos

Posteriormente trató la función de valorar el seguimiento de esos principios, de forma efectiva, en los distintos sistemas jurídicos por el Banco Mundial.

Por otro lado, Ángel Rojo centró su exposición en todos los problemas de aplicación de la Ley Concursal, abogando por una serie de soluciones de entre a la que más urgencia otorgó fue la desjudicialización tanto de forma ordinaria (e.g. las autorizaciones, duración de la fase común como consecuencia de la tramitación de los incidentes de impugnación o la liquidación) como sobrevenida (e.g. la Sección de Calificación) de la que tanto Rojo como Beltrán han venido hablando los últimos años.

Por último trató con profundidad el problema de la regulación de los grupos de sociedades y la tutela de los acreedores, lo cual parece indicar que la reforma seguirá estos puntos y estaremos atentos a cualquier intervención o publicación en este sentido.

Simplemente apuntar que a título personal, esperaba alguna propuesta sobre el concurso del consumidor que tantos problemas ha dado tanto en España como en otros países (tal y como indicó Hopt), y parece que la reforma sólo será el tercer parche (tras el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) a la espera de una reforma en el seno de la Comisión de Codificación de mayor calado.

Las empresas de servicios de inversión

Los sistemas de indemnización de inversores son patrimonios con o sin personalidad jurídica que tienen por objeto garantizar a los inversores las cantidades de dinero o la no restitución de sus instrumentos financieros depositados en las empresas de servicios de inversión (en adelante ESI), ante sus situaciones de insolvencia como consecuencia de la prestación de servicios de inversión. En los artículos 4 RD 217/2008 y 62 LMV se definen como entidades (generalmente sociedades anónimas) cuya actividad consiste en prestar servicios de inversión y auxiliares a terceros sobre los instrumentos financieros. La definición de instrumentos financieros y de los servicios de inversión viene recogida en los artículos 63 LMV y 4 RD 217/2008.

La creación de estos sistemas deviene de la trasposición de la Directiva comunitaria 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de inversores con objeto de proteger a los pequeños inversores no profesionales y crear un marco de confianza para los inversores y propician el funcionamiento de un mercado común entre los EMs garantizando las actividades de las ESI, como consecuencia de la Directiva 93/22, de 10 mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (que establecía principalmente un pasaporte comunitario único o licencia única).

Estos servicios de inversión, base del sistema, se regulan en los artículos 63.1 LMV y 5.1. RD 217/2008), de tal forma que se consideran prestaciones de servicios de estas características la recepción y transmisión de órdenes en relación con uno o más instrumentos financieros y su ejecución; la negociación por cuenta propia; la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes así como la colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme; el aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros y en materia de inversión así como la gestión de sistemas multilaterales de negociación.

Resulta conveniente concretar cuáles son esas Empresas de Servicios de Inversión:

• Sociedades de Valores (SV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en el artículo 63 de la LMV y 6 RD 217/2008.
• Agencia de Valores (AV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las agencias de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que profesionalmente sólo pueden operar por cuenta ajena, con representación o sin ella. Podrán realizar los servicios de inversión y los servicios auxiliares previstos en el artículo 63, con excepción de los previstos en el apartado 1, letras c y f, y en el apartado 2, letra b (no pueden negociar por cuenta propia, asegurar una emisión o una colocación de instrumentos financieros, conceder créditos o préstamos a inversores sobre los instrumentos financieros, siempre que en dicha Operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo).
• Sociedades Gestoras de Carteras (SGC) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las sociedades gestoras de carteras son aquellas empresas de servicios de inversión que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.d y g de la LMV. También podrán realizar los servicios auxiliares previstos en el artículos 63.2 c y e de la LMV (gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos a los clientes, asesoramiento en materias de inversión a empresas relacionados con fusiones y adquisiciones de empresas y elaboración de informes de inversión y análisis financiero.
• Empresas de asesoramiento financiero (EAFI) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las empresas de asesoramiento financiero son aquellas personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.g) 63.2.c y e de la LMV. Solo asesoramiento en materia de inversión, fusiones y adquisiciones y elaboración de informes y análisis financiero.

La Directiva traspuesta establece en su artículo 2, apartado segundo, el objeto de estos sistemas, en cuanto a que deben rembolsar a los inversores los fondos que las ESI les adeuden o que les pertenezcan, y que éstas tengan depositados por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión así como restituir a los inversores todo instrumento financiero que les pertenezcan y que la ESI posea, administre o gestione por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión. Y siempre por cantidades no inferiores a 20.000 euros por inversor y ESI. Se permite un coaseguro del 10% (18.000 euros) respecto de pequeños inversores. Aunque se puede excluir (potestativo) a empresas de inversión, entidades de crédito, instituciones financieras, compañías de seguros, organismos de inversión colectiva, fondos de pensiones, Administraciones Públicas…. (la lista de exclusiones viene recogido en el Anexo I de la Directiva).

El momento determinante para poder determinar la posible indemnización parte de la situación de insolvencia de la ESI, bien de forma judicial o administrativa (art. 5 RD 948/2001). Esto es, bien cuando se declare el concurso de la empresa de servicios de inversión, siempre y cuando dicha situación lleve aparejada la suspensión de la restitución de los valores e instrumentos financieros (si bien y aunque se siga haciendo referencia a la Ley de Suspensión de Pagos y Quiebra, se debe entender referido a la Ley Concursal DA 1ª LC) o bien mediante la declaración administrativa de la CNMV si, como consecuencia de la situación Financiera de la ESI, no pudiera cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores siempre que: el inversor hubiera solicitado a la entidad adherida la devolución de los fondos o valores que le hubiera confiado, y no hubiera tenido satisfacción dentro del plazo de 21 días; que la entidad no se encuentre en situación de concurso; y que se conceda a la entidad trámite de audiencia previa.

Por otro lado, el artículo 77 de la LMV estableció la obligación de crear uno o más fondos (posteriormente fue modificado por la Ley 53/2002, y se estableció un solo fondo: FOGAIN) sin personalidad jurídica cuya representación y gestión se encomendará a una sociedad gestora. Este fondo caracterizado de efectos retroactivos nació ya en quiebra ya que tenía que hacer frente a los pagos de 1 de julio de 1993 a 30 de noviembre de 2001, debido a que habían existido desde esa fecha en adelante, numerosas suspensión de pagos de ESIS. Ante este situación, el artículo 74 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, estableció que con carácter excepcional, el pago de las indemnizaciones entre FGDEC y el FOGAIN con una evidente deficiente técnica legislativa y de una forma un tanto ilegal que unida la existencia de varios fondos y la desconexión del sistema, conlleva la toma de medidas como la reciente obligación a que las entidades anuncien a qué depósito están adheridas, cuestión que no es baladí si tenemos en cuenta que entidades como ING únicamente disponen de una sucursal en España y el pequeño inversor, en su caso, debería reclamar al fondo holandés al que está adherido el banco. Solución semejante al sistema de bancos centrales sería crear un fondo europeo de depósitos a nivel europeo con carácter homogéneo. De este modo, el pago de los depósitos dinerarios e instrumentos financieros (art. 1.2 RD 948/2001) de inversores no profesionales (listado de exclusiones que recoge el artículo 4.3 del RD 948/2001) hasta el importe garantizado (art. 6 RD 948/2001) de 100.000 euros por inversor y ESI (modificado por RD 1642/2008).

En este video, José María Fernandez Seijo, uno de los más reputados jueces de lo mercantil de España comenta varios de los defectos de los que adolece la actual Ley Concursal pendiente de reforma. En concreto trata el concurso de persona física, que cuando se formó la Sección Especial para la reforma concursal en el seno de la Comisión de Codificación era uno de los principales objetivos parece que no será tratado por el borrador del Proyecto que ya ha sido finalizado en la Comisión. A la espera de su publicación, el próximo post tratará sobre la ponencia del 31 de mayo donde intervino entre otros el Secretario de Estado de Justicia, Juan Carlos Campo.