Gerente y consejero. La práctica habitual en la pyme española.

Para explicar esta cuestión, tomaremos un sujeto ficticio, Carlos Codina.

Digamos que Carlos Codina es, por un lado, gerente, es decir, es un representante voluntario, posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que forme parte de la actividad de la empresa, es por lo tanto un apoderado general que actúa en nombre y por cuenta de la sociedad a través de un poder general que esta le otorga. El Art. 282 del C de C. exige que tenga capacidad para obligarse. El poder es un general para el ejercicio de su actividad y cuando la sociedad esté inscrito en el R.M. deberá inscribirse también en el poder general (art. 22.1 C de C y 87.2º RRM). Se pueden limitar sus facultades siempre que no sean muchas las limitaciones, ya que de lo contrario perdería su condición de apoderado general. Si el poder general se ha inscrito en el R.M. deberán inscribirse igualmente las limitaciones al poder para que puedan ser conocidas por cualquier tercero que contrate con él desde su publicación en el BORME.

 

Así, sus funciones (Sección Segunda C de C), las de ese factor (atribuimos esa condición por asimilación, la terminología del Código de Comercio está un poco obsoleta) aunque no esté estrictamente al frente de una tienda, almacén… digamos que un director general de una empresa también lo es; se basan en el y tráfico (art. 281 C de C y Sentencias de 22 junio 1989, 14 mayo 1991, 13 mayo 1992, 18 noviembre 1996, 31 marzo 1998, 10 julio 2003 y 2 abril 2004, entre otras), y como representante, esto tiene el efecto básico de que será el Consejo (en defecto de empresario) el responsable de los actos del factor frente a los terceros, siguiendo a la doctrina (ámbito de apoderamiento y límites).

Carlos debe actuar por cuenta y nombre de la sociedad en todos los actos y contratos, haciéndolo constar expresamente. Aquí, estando como ya hemos dicho facultado, al contratar en nombre propio, se obliga directamente él, pero si la negociación es por cuenta del principal, es decir que los beneficios fueran para éste, el tercero podrá dirigirse contra ambos (Art. 284 C de C).

La sociedad ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos de los que ha de responder. Desde un punto de vista jurídico con la afirmación de que asume su responsabilidad.

La relación interna entre consejo y factor normalmente será una relación de carácter especial con un contrato de alta dirección, regulado por el RD 1382/85. El contrato que suscriban se basa en la confianza mutua y recíproca, y subsidiariamente, al pacto contenido en el propio contrato o la disposición reglamentaria y se rige por las normas civiles o mercantiles del mandato.

La revocación del mandato es la extinción unilateral del contrato de mandato por decisión del mandante; se fundamenta en la necesidad de hacer desaparecer los efectos del mandato cuando desaparece la base del mismo: la confianza del mandante en el mandatario. El mandatario puede también extinguir unilateralmente el contrato mediante la renuncia de mandato. En ambos casos, la parte que extingue el contrato deberá comunicarlo a la contraparte. La muerte de cualquiera de ellos, extingue asimismo el contrato. (art 1.732 a 1.739 CC).

Pero por otro lado, Carlos Codina es representante necesario, y en este caso miembro del Consejo de Administración, una de las formas de representación necesaria de la sociedad (arts 136 a 143 LSA), y la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma que se ha establecido en los estatutos de la sociedad.

El nombramiento de los administradores y la determinación de su número corresponde a la Junta General, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo. La Junta General, puede, si no existe disposición en los estatutos, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación. El nombramiento de los administradores surte efecto desde el momento de su aceptación y ha de ser presentado para su inscripción en el Registro Mercantil durante los diez días siguientes a la fecha de aquélla, haciendo constar sus nombres, apellidos y edad, si fueran personas físicas o su denominación social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

Por demás, la representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y será ineficaz frente a terceros la limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil. La sociedad anónima queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

La elección de los miembros del Consejo se realiza por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o mayor que la que resulte de dividir este último por el número de Vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.

El Consejo de administración queda válidamente constituido cuando acuden a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes.

Adopción de acuerdos. Se adoptan por mayoría absoluta de los Consejeros presentes en la sesión, que deberá ser convocada por el presidente o el que realice sus funciones.

Cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el Consejo de administración puede designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, aceptar la dimisión de los Consejeros y designar de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más Consejeros delegados sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.

El consejo de administración puede servirse de representantes voluntarios para que representen a la sociedad, pudiendo ser la persona elegida para representar a la sociedad orgánica y voluntariamente la misma. De la misma manera que la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad, pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él (arts. 129 C de C, 124.2 RRM y 62 LSA).

De este modo, Carlos Codina, puede ser a la vez representante necesario y voluntario sin ningún tipo de incompatibilidad e independientemente.

Quisieramos apuntar también que cierto es que el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas fija la duración del cargo de administrador en cinco años. Este requisito sería fácilmente salvable mediante la reelección de los miembros del órgano de administración. Sin embargo, el problema se plantea frente a otros derechos reconocidos a la Junta General y a los propios administradores, y que cualquier pacto contrario a los mismos o limitándolos sería contrario a derecho no vinculando a éstos.

Nos referimos a una serie de derechos como el derecho de separación de los administradores (art. 131 LSA), la facultad de cooptación del órgano de administración (artículo 138 LSA), etc, que no podrían verse condicionados ni limitados por estos pactos. Es más, en el caso de que por cualquier circunstancia un miembro del órgano de administración incurriese en una causa de prohibición reconocida por el artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por todo ello, necesariamente debemos concluir, que la sociedad no podrá comprometerse respecto a algo que la Ley le impide cumplir (artículo 1.184 del Código Civil en relación con el artículo 1.272 del mismo). En este sentido, ni la propia Junta General podría adoptar un acuerdo por unanimidad limitando los derechos expresados en el cuerpo del presente artículo porque el artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, al tratar la autonomía de la voluntad, señala que la misma se encuentra limitada por las leyes y los principios configuradores de la sociedad anónima. Por ello, un acuerdo de este tipo sería nulo de pleno derecho ex artículo 115.2 del citado texto legal.

De las aportaciones a la sociedad anónima. Aclaraciones.

El artículo 47 TRLSA indica en su punto primero que las acciones representan partes alícuotas del capital social. La parte que corresponde del capital social a cada acción constituye el valor nominal de la misma, el cual en ningún modo determina el valor real de la acción. Digamos que en el momento de constitución de la sociedad, si dividimos el capital social entre el número de acciones, tendremos el valor más aproximado puesto que la suma de los valores nominales de las acciones nos daría la cifra total de capital social. El valor nominal reviste importancia ya que el porcentaje que represente del capital de la sociedad -que no empresa- determina los derechos de voto de cada acción, así como el porcentaje de los dividendos que le corresponden.

En cuanto a la susceptibilidad de valoración económica, la conclusión a la que la doctrina mayoritaria llega es la de que únicamente pueden ser aportados los bienes o derechos que puedan integrar el activo de la sociedad y como tales será necesario que esos bienes o derechos tengan naturaleza patrimonial; sean susceptibles de ser inscritos en el balance; puedan ser valorados de acuerdo con criterios objetivos; sean enajenables o negociables; objeto de un contrato de cambio; susceptibles de apropiación y, en consecuencia, convertibles en dinero y aptos para producir una ganancia.

Por lo que respecta a la prohibición de aportación del trabajo o los servicios como contraprestación a la adquisición de accionista, resulta claro que no se está impidiendo que un socio decida poner al servicio de la sociedad su trabajo ya sea éste intelectual o manual, sino que lo que se impide es que sea esa actividad la contrapartida económica de las acciones en que se divide el capital social. Nada impide que los estatutos sociales establezcan con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias que sí pueden ser de trabajo o servicios.

En la medida en que el último párrafo del artículo 36 TRLSA admite la posibilidad de realizar una aportación de otro modo que no sea a título de propiedad, se está permitiendo realizar aportaciones de uso, tales como derechos reales de uso como el usufructo o la cesión de un contrato de arrendamiento, siempre y cuando sean susceptibles de ser transmitidos de forma efectiva a la sociedad, sean aptos para cumplir la función de garantía exigida por la ley y tengan un valor patrimonial determinado conforme a criterios objetivos de manera que cubra el valor nominal de las acciones que se reciban como contrapartida.

Una vez vistos los requisitos que deben reunir los bienes o derechos que pretenden ser aportados y el título en virtud de cual se realiza la aportación, vamos a referirnos a las de las modalidades de aportaciones: las dinerarias (art. 37, 40.1 TRLSA; art. 132 RRM) y las no dinerarias (art. 38 y siguientes TRLSA; art. 133 RRM).

Las aportaciones dinerarias deben acreditarse siempre al momento de otorgarse la escritura de constitución, o, en su caso, al otorgar la escritura de ampliación de capital. El art. 37 TRLSA establece que deben establecerse en moneda nacional y si fueran efectuadas en moneda extranjera debe determinarse su equivalencia en euros.

El art. 40 TRLSA menciona dos formas de acreditar la realidad de estas aportaciones, mediante certificación bancaria, o bien mediante entrega del efectivo metálico al Notario para que éste constituya el depósito a favor de la sociedad.

A la hora de dotar a la sociedad de su capital social debemos considerar además de las aportaciones dinerarias aquellas otras que, por no consistir en metálico, se agrupan bajo la modalidad de aportaciones no dinerarias. En este caso la aportación puede consistir en bienes y/o derechos siempre y cuando reúnan tres requisitos:

1. Sirvan de garantía a los acreedores sociales
2. Sean susceptibles de ser valorados económicamente
3. Puedan ser prestados, es decir, puedan ser transferidos de forma efectiva a la sociedad.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en sus artículos 38 y 39, junto con el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 133 establecen el sistema de control con el que se trata de garantizar la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias.

A diferencia del régimen de las sociedades limitadas, en el caso de las sociedades anónimas las aportaciones no dinerarias deben ser sometidas a un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, que debe contener la descripción y valoración de las mismas, con sus datos registrales, en su caso; los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que dichos criterios conducen, corresponden al número y valor nominal y más, en su caso, a la prima de emisión de las acciones a entregar como contrapartida. Este informe debe incorporarse a la escritura de constitución como anexo, o en su caso, a la de ampliación de capital.

El efecto de este informe es la denegación de la inscripción por parte del registrador si el valor atribuido en la escritura a esas aportaciones no dinerarias supera al que haya dado el experto. En contraposición con el anterior critero sobre el 20% al valor atribuido por el experto en su informe (art. 133.2 RRM). Esta modificación se introduce con la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales en las Sociedades Mercantiles, y en concreto en el régimen de las aportaciones no dinerarias, en referencia a las excepciones a la exigencia de informe del experto independiente, y en el régimen de la autocartera y de la asistencia financiera.

Por otro lado, la responsabilidad del aportante se contempla en el art. 39 LSA que realiza la siguiente diferenciación:

•  Si la aportación consiste en bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados, el aportante está obligado a la entrega y saneamiento del objeto de aportación en los términos que el Código Civil establece para el contrato de compraventa: saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Y la transmisión de riesgos respecto del objeto de la aportación se produce de conformidad con lo dispuesto en el art. 331 y siguientes del Código de Comercio, es decir, que la transmisión del riesgo no se traslada a la sociedad en tanto no se produzca la entrega o puesta a disposición.
• Si la aportación consiste en un derecho de crédito , el aportante responde frente a la sociedad no solo de la legitimidad del mismo, sino también de los respectivos deudores, estableciéndose así una responsabilidad más amplia que la prevista en el régimen general de la transmisión de créditos que no establece las responsabilidades del cedente por la solvencia del deudor.
• Si la aportación consiste en una empresa o establecimiento mercantil, el aportante queda obligado al saneamiento del conjunto, así como al saneamiento individualizado de aquellos elementos importantes para su valor patrimonial.

Como antes señalamos, las aportaciones no dinerarias deben ser sometidas al informe de expertos y éstos, a la hora de realizar la valoración de elementos como el fondo de comercio cuentan con los criterios contenidos en las resoluciones emitidas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).