La reforma del Derecho Concursal alemán

La reforma va a impedir que los accionistas existentes bloqueen el canje de deuda por acciones y otras medidas de las empresas con respecto a otras en situación de insolvencia. Es de esperar que la reorganización de empresas insolventes y la participación de los inversores en estas empresas por medio de cualquiera de las estrategias de préstamo con opción de compra o algún otro tipo de adquisición de acciones se verá facilitada.

Como parte de una enmienda de la Ley alemana sobre insolvencia (Insolvenzordnung), el Ministerio Federal Alemán de Justicia ha preparado un borrador de una nueva ley para facilitar la reorganización de las empresas. La nueva ley va a limitar los derechos de los accionistas de empresas insolventes y permitir diversas medidas puedan adoptarse en caso de insolvencia de una empresa sin la participación de los accionistas. Es de interés para los inversores esta nueva regulación ya que simplificará en gran medida la adquisición de las acciones de una empresa insolvente.

Los inversores suelen comprar las empresas insolventes por medio de un acuerdo de activos. La ventaja de este enfoque es que el comprador, en principio, asume responsabilidades que en realidad quiere asumir. Además, los activos no rentables de la empresa pueden quedar en manos del administrador concursal. Hay, sin embargo, graves deficiencias respecto a los acuerdos de activos. Por una parte, los permisos públicos necesarios para el funcionamiento de la empresa no se pueden transmitir, por lo que no se le puede enajenar al comprador en un acuerdo de activos. El comprador tendrá que solicitar un nuevo permiso, lo que puede crear dificultades. La compra de la empresa en quiebra por medio de un acuerdo social es con frecuencia preferible en estos casos, pero sólo después de que la deuda de la entidad insolvente se ha saneado por medio de un plan de reestructuración, que se necesita para curar un endeudamiento excesivo y garantizar que la empresa tiene una cuota de capital propio que le permita continuar en el futuro.

Respecto a la cooperación de los accionistas existentes en la legislación actual, digamos que los acreedores generalmente no están dispuestos a renunciar a la deuda de una empresa o de apoyar a la reorganización de cualquier otra manera, si los propios accionistas no realizan una contribución adecuada para conseguir la continuación de la empresa. Si los accionistas no quieren o no pueden hacerlo, a continuación, los acreedores pueden considerar la adopción de acciones de la sociedad mediante el canje de su deuda por estas. El primer paso de un canje de deuda (debt-forequity swap) es por lo general para reducir el capital social de la sociedad (a cero, si es necesario) con el fin de extinguir las pérdidas en el balance. Después se amplia el capital, y la deuda de la sociedad se aporta como contrapartida de las nuevas acciones, y cualquier derecho de suscripción de los accionistas existentes se excluye. Las nuevas acciones creadas por la ampliación de capital se asignan a los acreedores participantes. Estas son oportunidades para los inversores si los acreedores existentes no quieren tomar el capital en la empresa insolvente, pero están dispuestos a vender sus créditos (bajo par) y así permitir a los inversores a participar en el canje de deuda por capital. Un inversor también se compromete a suscribir a las nuevas acciones emitidas por la sociedad y contribuir con fondos en efectivo como contraprestación por estas acciones.

Bajo la ley actual, la operación indicada sólo es posible, si los accionistas están obligados a cooperar porque tienen obligaciones fiduciarias de la empresa. Si tales obligaciones fiduciarias existen en un caso específico es con frecuencia poco claro. En cualquier caso, no suele ser posible hacer cumplir los deberes fiduciarios con la ayuda de los tribunales a tiempo para la reorganización. Ni que decir tiene que no hay incentivo para que los actuales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las medidas de capital necesario si el resultado es que ya no tendrá una participación (significativa) en la empresa. Los acreedores que tengan la intención de reorganizar la empresa insolvente con frecuencia no tienen otra opción que comprar las acciones de los actuales accionistas a un precio de compra que exceda el valor real residual de las acciones de la empresa insolvente.

Por demás, no hay cooperación requerida por los accionistas existentes en virtud de la nueva ley. Y es que el nuevo proyecto establece, por ejemplo, la limitación de los derechos de los accionistas por medio de un plan de reestructuración sin su consentimiento. Bajo la nueva ley, las medidas de capital en relación con un canje de deuda, la exclusión de los actuales derechos de los accionistas de suscripción, pago de indemnizaciones a salir de los accionistas de la empresa, la continuación de una empresa que se disolvió a raíz de la apertura de los procedimientos de insolvencia, la transferencia de acciones de la empresa y las demás medidas sociales podrán ser contempladas en un plan de reestructuración.

Por demás, la remuneración adecuada debe ser prevista en el plan si los accionistas existentes pierden sus acciones como resultado de esas medidas. Si las acciones de la empresa insolvente no hay nada que valga la pena, entonces no se requiere ninguna indemnización.

El plan de reestructuración y los reglamentos contenidos en ella surten efecto una vez que el plan ha sido confirmado por el tribunal y la confirmación ya no es objeto de recurso. Un tribunal que no confirme el plan si las disposiciones obligatorias sobre el contenido del plan, sobre el proceso, o en la adopción del plan por los acreedores y los accionistas existentes no se han cumplido en todos los puntos esenciales. La votación sobre el plan de reestructuración se produce en grupos. El propio plan asigna los acreedores y accionistas a los diferentes grupos de acuerdo a la posición jurídica específica de los participantes respectivos. Por lo general, será más que un grupo de acreedores. En general, un plan de insolvencia se adopta sólo si todos los grupos dan su consentimiento al plan. Para que un grupo de acreedores autorice el plan, la mayoría de los acreedores de ese grupo tienen que haber votado a favor del plan. En el caso de un grupo de accionistas, la nueva ley establece que la mayoría de las participaciones es necesario para que el grupo otorgue consentimiento. Un grupo, en especial un grupo de accionistas, que voten en contra del plan, podrán hacinados abajo si: (i) los miembros del grupo de disidentes no son peores en las disposiciones del plan de reestructuración de lo que serían si no hubiera plan, (ii) que participan de manera adecuada en el valor económico a disposición de los participantes en el plan, y (iii) la mayoría de los votos del grupo a favor del plan.

El plan de reestructuración puede retirar las acciones de los accionistas existentes sin ninguna compensación si las acciones no valen la pena, que suele ser el caso si la empresa es insolvente. Si el grupo de los actuales accionistas votó en contra de tal plan, entonces pueden ser subordinados. Los miembros de dicho grupo disidente participarán de manera adecuada en el valor económico que se pone a disposición en el marco del plan si ningún acreedor obtiene fondos u otros activos en exceso de su reclamación y no hay otro accionista en mejor posición bajo el plan de los miembros del grupo de accionistas disidentes. En los casos excepcionales en que las acciones de la empresa insolvente aún tienen algo de valor (residual), el plan de reestructuración debe prever bien la continua participación de los accionistas existentes en la empresa tras la reorganización en un ámbito determinado por el valor residual de su acciones o de sus acciones a ser retirada y una compensación adecuada a pagar.

El valor de las acciones de los accionistas actuales necesitan que se determinen en cuanto el plan de reestructuración elaborado. El valor potencial residual de las acciones determina las disposiciones que se pueden hacer en el plan con respecto a dichas acciones. Si la mayoría de un grupo de accionistas son de la opinión de que las disposiciones del plan de reestructuración se basa en una valoración de las acciones que es demasiado baja y que sería mejor sin el plan de lo que están con él, entonces votan en contra del plan. Si el tribunal confirma el plan, los miembros de dicho grupo pueden apelar la decisión del tribunal. Para que dicho recurso se admita, los accionistas deben aportar pruebas prima facie de que serían materialmente desfavorecidos por el plan y que la desventaja no podían ser curados por los pagos previstos en el plan. Este requisito tiene la intención de prevenir el abuso del derecho de apelación.

Gerente y consejero. La práctica habitual en la pyme española.

Para explicar esta cuestión, tomaremos un sujeto ficticio, Carlos Codina.

Digamos que Carlos Codina es, por un lado, gerente, es decir, es un representante voluntario, posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que forme parte de la actividad de la empresa, es por lo tanto un apoderado general que actúa en nombre y por cuenta de la sociedad a través de un poder general que esta le otorga. El Art. 282 del C de C. exige que tenga capacidad para obligarse. El poder es un general para el ejercicio de su actividad y cuando la sociedad esté inscrito en el R.M. deberá inscribirse también en el poder general (art. 22.1 C de C y 87.2º RRM). Se pueden limitar sus facultades siempre que no sean muchas las limitaciones, ya que de lo contrario perdería su condición de apoderado general. Si el poder general se ha inscrito en el R.M. deberán inscribirse igualmente las limitaciones al poder para que puedan ser conocidas por cualquier tercero que contrate con él desde su publicación en el BORME.

 

Así, sus funciones (Sección Segunda C de C), las de ese factor (atribuimos esa condición por asimilación, la terminología del Código de Comercio está un poco obsoleta) aunque no esté estrictamente al frente de una tienda, almacén… digamos que un director general de una empresa también lo es; se basan en el y tráfico (art. 281 C de C y Sentencias de 22 junio 1989, 14 mayo 1991, 13 mayo 1992, 18 noviembre 1996, 31 marzo 1998, 10 julio 2003 y 2 abril 2004, entre otras), y como representante, esto tiene el efecto básico de que será el Consejo (en defecto de empresario) el responsable de los actos del factor frente a los terceros, siguiendo a la doctrina (ámbito de apoderamiento y límites).

Carlos debe actuar por cuenta y nombre de la sociedad en todos los actos y contratos, haciéndolo constar expresamente. Aquí, estando como ya hemos dicho facultado, al contratar en nombre propio, se obliga directamente él, pero si la negociación es por cuenta del principal, es decir que los beneficios fueran para éste, el tercero podrá dirigirse contra ambos (Art. 284 C de C).

La sociedad ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos de los que ha de responder. Desde un punto de vista jurídico con la afirmación de que asume su responsabilidad.

La relación interna entre consejo y factor normalmente será una relación de carácter especial con un contrato de alta dirección, regulado por el RD 1382/85. El contrato que suscriban se basa en la confianza mutua y recíproca, y subsidiariamente, al pacto contenido en el propio contrato o la disposición reglamentaria y se rige por las normas civiles o mercantiles del mandato.

La revocación del mandato es la extinción unilateral del contrato de mandato por decisión del mandante; se fundamenta en la necesidad de hacer desaparecer los efectos del mandato cuando desaparece la base del mismo: la confianza del mandante en el mandatario. El mandatario puede también extinguir unilateralmente el contrato mediante la renuncia de mandato. En ambos casos, la parte que extingue el contrato deberá comunicarlo a la contraparte. La muerte de cualquiera de ellos, extingue asimismo el contrato. (art 1.732 a 1.739 CC).

Pero por otro lado, Carlos Codina es representante necesario, y en este caso miembro del Consejo de Administración, una de las formas de representación necesaria de la sociedad (arts 136 a 143 LSA), y la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma que se ha establecido en los estatutos de la sociedad.

El nombramiento de los administradores y la determinación de su número corresponde a la Junta General, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo. La Junta General, puede, si no existe disposición en los estatutos, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación. El nombramiento de los administradores surte efecto desde el momento de su aceptación y ha de ser presentado para su inscripción en el Registro Mercantil durante los diez días siguientes a la fecha de aquélla, haciendo constar sus nombres, apellidos y edad, si fueran personas físicas o su denominación social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

Por demás, la representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y será ineficaz frente a terceros la limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil. La sociedad anónima queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

La elección de los miembros del Consejo se realiza por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o mayor que la que resulte de dividir este último por el número de Vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.

El Consejo de administración queda válidamente constituido cuando acuden a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes.

Adopción de acuerdos. Se adoptan por mayoría absoluta de los Consejeros presentes en la sesión, que deberá ser convocada por el presidente o el que realice sus funciones.

Cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el Consejo de administración puede designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, aceptar la dimisión de los Consejeros y designar de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más Consejeros delegados sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.

El consejo de administración puede servirse de representantes voluntarios para que representen a la sociedad, pudiendo ser la persona elegida para representar a la sociedad orgánica y voluntariamente la misma. De la misma manera que la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad, pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él (arts. 129 C de C, 124.2 RRM y 62 LSA).

De este modo, Carlos Codina, puede ser a la vez representante necesario y voluntario sin ningún tipo de incompatibilidad e independientemente.

Quisieramos apuntar también que cierto es que el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas fija la duración del cargo de administrador en cinco años. Este requisito sería fácilmente salvable mediante la reelección de los miembros del órgano de administración. Sin embargo, el problema se plantea frente a otros derechos reconocidos a la Junta General y a los propios administradores, y que cualquier pacto contrario a los mismos o limitándolos sería contrario a derecho no vinculando a éstos.

Nos referimos a una serie de derechos como el derecho de separación de los administradores (art. 131 LSA), la facultad de cooptación del órgano de administración (artículo 138 LSA), etc, que no podrían verse condicionados ni limitados por estos pactos. Es más, en el caso de que por cualquier circunstancia un miembro del órgano de administración incurriese en una causa de prohibición reconocida por el artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por todo ello, necesariamente debemos concluir, que la sociedad no podrá comprometerse respecto a algo que la Ley le impide cumplir (artículo 1.184 del Código Civil en relación con el artículo 1.272 del mismo). En este sentido, ni la propia Junta General podría adoptar un acuerdo por unanimidad limitando los derechos expresados en el cuerpo del presente artículo porque el artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, al tratar la autonomía de la voluntad, señala que la misma se encuentra limitada por las leyes y los principios configuradores de la sociedad anónima. Por ello, un acuerdo de este tipo sería nulo de pleno derecho ex artículo 115.2 del citado texto legal.

La sociedad mercantil estatal y su capacidad concursal

El artículo 102 de la Constitución española, respecto a la iniciativa pública empresarial, indica que se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en el caso del monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general. Se manifiesta así la posibilidad del Estado para intervenir como un agente económico o como empresario en el ámbito socio-económico. En esta línea, la STS de 10 de octubre de 1989 ha precisado el contenido y los límites de la iniciativa pública empresarial, al señalar que la creación de empresas públicas para fines comerciales, que es legalmente posible, está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciada en el momento de la creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo, ni indirecto, a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado. Desde este punto de vista, estamos ante entidades dotadas de personalidad jurídica regidas por el derecho privado incardinadas en el sector público. Este sector público ha de determinarse conforme a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria modificada por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre y por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, dividiéndolo en tres subsectores, a saber: el administrativo, el empresarial y el fundacional. Por lo tanto, se trata de concretar, desde esta definición general, qué partes del mismo, o qué entes u organismos públicos forman parte del subsector público denominado empresarial. Esto viene regulado en artículo 3º de la LGP, en el que se especifica que el subsector público empresarial está integrado por:

      a) Las entidades públicas empresariales.

      b) Las sociedades mercantiles estatales.

      c) Las entidades estatales de derecho público que no sean organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado y no sean entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

      d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

De estas, nos interesa tratar las sociedades mercantiles estatales, cuya definición la encontramos en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP); siendo aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público (estatal, autonómico o local), sea superior al 50 por cien. Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, y por la LPAP en los términos estudiados en el capítulo II, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación y en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Esto, en relación con la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que establece por añadido que aquellas que revistan forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado (AGE) o de sus Organismos Públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Para entender está cuestión en nuestra legislación debemos atender a dos aspectos esenciales:

      A) En primer lugar, la LGP y la LPAP, para calificar una sociedad mercantil como estatal o pública, han optado por el criterio de la participación pública directa en el capital social de la misma, frente al concepto mercantil del dominio o control efectivo de una sociedad que no se basa, solamente, en la posesión de la mayoría del capital social, u otras formas de participación social, sino que va más allá, al tener en cuenta determinadas facultades como nombrar y destituir a la mayoría de los miembros del consejo de administración o, por virtud de acuerdo con otros accionistas, poseer la mayoría de los votos. En este aspecto, parece interesante recordar, por su importancia, que en el Derecho Comunitario una de las dos características que definen a los organismos de derecho público es que exista una participación mayoritaria pública o que la Administración tenga una posición dominante, concepto este que vendría a coincidir con los de dominio o control efectivo mencionados. En este sentido, el Sistema Europeo de Cuentas Integradas (SEC) considera que una empresa es pública bajo el prisma de dos parámetros. Esto es, cuando las administraciones públicas son propietarias de la totalidad o de la mayoría de las acciones u otras formas de participación en el capital o cuando la entidad está bajo control de las autoridades públicas. Aunque este último concepto de control puede resultar un tanto impreciso, pues las formas de control pueden ser muy variadas, sin embargo podríamos concretarlo en la capacidad para nombrar directamente a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración.

      B) En segundo lugar, la participación, directa o indirecta, ha ser mayoritaria, es decir, debe superar el 50% del capital social. Con respecto a la participación indirecta señalar que no se cuantifica por la suma de las participaciones sucesivas sino mediante el procedimiento denominado tanto de dominio efectivo, el cual depende no sólo del porcentaje de participación que la sociedad intermedia pueda tener en la sociedad por ella participada, sino también sobre del que sobre la intermedia tenga el grupo de cabeza. Así, por ejemplo, si el estado tiene una participación en una sociedad A del 60%, y esta a su vez el 60% de la sociedad B, la participación del estado en esta última será del 36% y, por lo tanto, no estaríamos frente a una sociedad mercantil pública. Por lo que respecta a las sociedades mercantiles estatales añadir que la LPAP diferencia de entre estas sociedades aquéllas cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos de las restantes, al establecer que las sociedades mercantiles estatales cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos se regirán por el título VII de la LPAP y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Siendo, de este modo, inaplicable al caso concreto la excepción a favor de las Administraciones públicas que hace la Ley Concursal (art. 1.1). Esto se justifica en una interpretación restrictiva del concepto, para que la prohibición legal alcance, únicamente a las Administraciones públicas. La sociedad mercantil estatal, tiene capacidad concursal tanto activa como pasiva, porque como ya hemos visto, a pesar de integrar el sector público (art. 2.2 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria), actúan y deben actuar en el mercado de igual forma que el resto de operadores. En algunos casos, sin embargo, cuando así lo exija el interés general, la declaración judicial de concurso podrá evitarse mediante la intervención administrativa de la empresa (art. 128.2 CE). En algún sector especial, esta posibilidad de intervención está prevista expresamente tanto antes como después de la declaración judicial de concurso (v., por ejemplo, disposición adicional 10ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). No obstante esa intervención administrativa, el Juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la Autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación sin previa declaración de concurso para depurar la actuación de quienes hubieran administrado a la sociedad posteriormente intervenida (art. 174 LC). El informe sobre la calificación será emitido entonces por la propia Autoridad supervisora que hubiera acordado la medida de intervención (art. 175.3).

Además, es importante destacar que estas sociedades mercantiles públicas ya no pueden financiarse, como en el pasado, con cargo a los presupuestos públicos anuales. Así, por lo que se refiere a las sociedades públicas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, la Ley prohíbe expresamente que puedan financiarse con fondos públicos, salvo que se trate de subvenciones y ayudas que estas sociedades puedan obtener en las mismas condiciones que otros posibles beneficiarios de carácter privado (art. 12.4 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público, en la redacción dada por el art. 2 del Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre).

Abundando en la cuestión, encontramos en la jurisprudencia menor el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 13 de abril de 2009 (D. ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ) que resuelve sobre la solicitud de concurso de una sociedad mercantil estatal. Indica el auto del mismo modo que hemos expuesto que el artículo 1.3 de la Ley Concursal recoge que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Se trata, sin duda, de una excepción planteada por el legislador que pretende evitar que los mismos puedan ser declarados en concurso de acreedores precisamente por los mecanismos paraconcursales que pueden servir al salvamento y por los intereses públicos o el orden público que pudiera resultar afectado.

Del mismo modo, razona que una sociedad mercantil (Sociedad Limitada) con un objeto social privado sin intervención pública o de servicio público o de ejercicio de autoridad cuya característica esencial es la plena participación pública que no le quita la naturaleza privada. Sustraer a la misma del derecho privado cuando concurre en el mercado, no aplicándole la normativa concursal, supone un privilegio contrario a los más elementales principios y normas sobre la competencia.

La empresa y el empresario

Hace un par de días, un amigo, abogado en ejercicio, me comentaba un caso que le había llegado al despacho y me hablaba del cliente como el titular de dos negocios inmobiliarios.

Normalmente, tanto por parte de todos aquellos que se encuentran en el mundo del Derecho, como por los que no lo conocen más que de oídas, resulta habitual escuchar numerosas formas de denominar al empresario – persona física y jurídica-, a saber: empresario, patrón, empleador, la mercantil, corporación… Sin ningún tipo de distinción en base a la materia ni técnica jurídica para tratar el caso concreto.

Todo esto me ha llevado a analizar la cuestión de cuál debe ser el nomen iuris de la empresa en el ámbito mercantil.

Partiendo del caso concreto, el titular de dos negocios inmobiliarios, podríamos indicar que en el contexto cada negocio constituye una empresa (refiriéndonos a empresario individual), siendo ésta un instrumento imprescindible para la relación de actividad industrial y mercantil en masa. Concurrirán elementos personales (empleados,…) cuya relación jurídica se regirá por el Derecho Laboral y elementos materiales (máquinas, patentes, marcas,…) además de derechos y deberes cuya regulación será de carácter público (legislación ambiental,…). Existe cierta confusión en la doctrina acerca del concepto de empresa, si bien URIA afirma que si es posible dar un concepto jurídico de empresa diferente de su concepto económico. En el ordenamiento jurídico nos encontramos con diferentes conceptos de empresa:

• Constitución: Institución esencial del Sistema económico sujeta al Principio de productividad o economicidad.• Código Civil: explotación comercial.

• Jurisprudencia: según la STS 15/6/1985, la empresa mercantil es una unidad patrimonial propia de la persona individual o colectiva, integrada no solamente por elementos singulares sino también por el elemento preponderante de la organización, fuente de dinamismo creador y de actividad en la esfera de la producción económica.

• Concepto social: los elementos personales o trabajadores son muy importantes y la responsabilidad es del empresario.

De este modo, podemos estar ante una persona física o natural, un empresario individual que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de organizar los elementos precisos para la producción de bienes y servicios para el mercado, de forma habitual como señala el artículo 1 del Código de Comercio. Se trata de una actividad profesional y para que sea profesional debe realizarse de forma constante y es necesario que se exteriorice. En definitiva, se trata de producir bienes y servicios para el mercado. La persona que produce bienes y servicios y no los ofrece, no es mercado. Esta actividad también es una actividad de organización, el empresario tiene plena capacidad para organizar los elementos personales y los elementos materiales de la empresa.

Además, este empresario individual requiere dos requisitos: la mayoría de edad y tener plena capacidad, ésta segunda supone que el individuo es capaz de gobernarse por si mismo y tiene plena disposición sobre sus bienes (se presume de cualquier persona salvo que exista sentencia judicial de incapacitación por haber incurrido en alguna causa de incapacidad de las señaladas en el artículo 200 del CC con especial mención al artículo 5 del C de C por excepción).