La reforma del Derecho Concursal alemán

La reforma va a impedir que los accionistas existentes bloqueen el canje de deuda por acciones y otras medidas de las empresas con respecto a otras en situación de insolvencia. Es de esperar que la reorganización de empresas insolventes y la participación de los inversores en estas empresas por medio de cualquiera de las estrategias de préstamo con opción de compra o algún otro tipo de adquisición de acciones se verá facilitada.

Como parte de una enmienda de la Ley alemana sobre insolvencia (Insolvenzordnung), el Ministerio Federal Alemán de Justicia ha preparado un borrador de una nueva ley para facilitar la reorganización de las empresas. La nueva ley va a limitar los derechos de los accionistas de empresas insolventes y permitir diversas medidas puedan adoptarse en caso de insolvencia de una empresa sin la participación de los accionistas. Es de interés para los inversores esta nueva regulación ya que simplificará en gran medida la adquisición de las acciones de una empresa insolvente.

Los inversores suelen comprar las empresas insolventes por medio de un acuerdo de activos. La ventaja de este enfoque es que el comprador, en principio, asume responsabilidades que en realidad quiere asumir. Además, los activos no rentables de la empresa pueden quedar en manos del administrador concursal. Hay, sin embargo, graves deficiencias respecto a los acuerdos de activos. Por una parte, los permisos públicos necesarios para el funcionamiento de la empresa no se pueden transmitir, por lo que no se le puede enajenar al comprador en un acuerdo de activos. El comprador tendrá que solicitar un nuevo permiso, lo que puede crear dificultades. La compra de la empresa en quiebra por medio de un acuerdo social es con frecuencia preferible en estos casos, pero sólo después de que la deuda de la entidad insolvente se ha saneado por medio de un plan de reestructuración, que se necesita para curar un endeudamiento excesivo y garantizar que la empresa tiene una cuota de capital propio que le permita continuar en el futuro.

Respecto a la cooperación de los accionistas existentes en la legislación actual, digamos que los acreedores generalmente no están dispuestos a renunciar a la deuda de una empresa o de apoyar a la reorganización de cualquier otra manera, si los propios accionistas no realizan una contribución adecuada para conseguir la continuación de la empresa. Si los accionistas no quieren o no pueden hacerlo, a continuación, los acreedores pueden considerar la adopción de acciones de la sociedad mediante el canje de su deuda por estas. El primer paso de un canje de deuda (debt-forequity swap) es por lo general para reducir el capital social de la sociedad (a cero, si es necesario) con el fin de extinguir las pérdidas en el balance. Después se amplia el capital, y la deuda de la sociedad se aporta como contrapartida de las nuevas acciones, y cualquier derecho de suscripción de los accionistas existentes se excluye. Las nuevas acciones creadas por la ampliación de capital se asignan a los acreedores participantes. Estas son oportunidades para los inversores si los acreedores existentes no quieren tomar el capital en la empresa insolvente, pero están dispuestos a vender sus créditos (bajo par) y así permitir a los inversores a participar en el canje de deuda por capital. Un inversor también se compromete a suscribir a las nuevas acciones emitidas por la sociedad y contribuir con fondos en efectivo como contraprestación por estas acciones.

Bajo la ley actual, la operación indicada sólo es posible, si los accionistas están obligados a cooperar porque tienen obligaciones fiduciarias de la empresa. Si tales obligaciones fiduciarias existen en un caso específico es con frecuencia poco claro. En cualquier caso, no suele ser posible hacer cumplir los deberes fiduciarios con la ayuda de los tribunales a tiempo para la reorganización. Ni que decir tiene que no hay incentivo para que los actuales accionistas lleguen a un acuerdo sobre las medidas de capital necesario si el resultado es que ya no tendrá una participación (significativa) en la empresa. Los acreedores que tengan la intención de reorganizar la empresa insolvente con frecuencia no tienen otra opción que comprar las acciones de los actuales accionistas a un precio de compra que exceda el valor real residual de las acciones de la empresa insolvente.

Por demás, no hay cooperación requerida por los accionistas existentes en virtud de la nueva ley. Y es que el nuevo proyecto establece, por ejemplo, la limitación de los derechos de los accionistas por medio de un plan de reestructuración sin su consentimiento. Bajo la nueva ley, las medidas de capital en relación con un canje de deuda, la exclusión de los actuales derechos de los accionistas de suscripción, pago de indemnizaciones a salir de los accionistas de la empresa, la continuación de una empresa que se disolvió a raíz de la apertura de los procedimientos de insolvencia, la transferencia de acciones de la empresa y las demás medidas sociales podrán ser contempladas en un plan de reestructuración.

Por demás, la remuneración adecuada debe ser prevista en el plan si los accionistas existentes pierden sus acciones como resultado de esas medidas. Si las acciones de la empresa insolvente no hay nada que valga la pena, entonces no se requiere ninguna indemnización.

El plan de reestructuración y los reglamentos contenidos en ella surten efecto una vez que el plan ha sido confirmado por el tribunal y la confirmación ya no es objeto de recurso. Un tribunal que no confirme el plan si las disposiciones obligatorias sobre el contenido del plan, sobre el proceso, o en la adopción del plan por los acreedores y los accionistas existentes no se han cumplido en todos los puntos esenciales. La votación sobre el plan de reestructuración se produce en grupos. El propio plan asigna los acreedores y accionistas a los diferentes grupos de acuerdo a la posición jurídica específica de los participantes respectivos. Por lo general, será más que un grupo de acreedores. En general, un plan de insolvencia se adopta sólo si todos los grupos dan su consentimiento al plan. Para que un grupo de acreedores autorice el plan, la mayoría de los acreedores de ese grupo tienen que haber votado a favor del plan. En el caso de un grupo de accionistas, la nueva ley establece que la mayoría de las participaciones es necesario para que el grupo otorgue consentimiento. Un grupo, en especial un grupo de accionistas, que voten en contra del plan, podrán hacinados abajo si: (i) los miembros del grupo de disidentes no son peores en las disposiciones del plan de reestructuración de lo que serían si no hubiera plan, (ii) que participan de manera adecuada en el valor económico a disposición de los participantes en el plan, y (iii) la mayoría de los votos del grupo a favor del plan.

El plan de reestructuración puede retirar las acciones de los accionistas existentes sin ninguna compensación si las acciones no valen la pena, que suele ser el caso si la empresa es insolvente. Si el grupo de los actuales accionistas votó en contra de tal plan, entonces pueden ser subordinados. Los miembros de dicho grupo disidente participarán de manera adecuada en el valor económico que se pone a disposición en el marco del plan si ningún acreedor obtiene fondos u otros activos en exceso de su reclamación y no hay otro accionista en mejor posición bajo el plan de los miembros del grupo de accionistas disidentes. En los casos excepcionales en que las acciones de la empresa insolvente aún tienen algo de valor (residual), el plan de reestructuración debe prever bien la continua participación de los accionistas existentes en la empresa tras la reorganización en un ámbito determinado por el valor residual de su acciones o de sus acciones a ser retirada y una compensación adecuada a pagar.

El valor de las acciones de los accionistas actuales necesitan que se determinen en cuanto el plan de reestructuración elaborado. El valor potencial residual de las acciones determina las disposiciones que se pueden hacer en el plan con respecto a dichas acciones. Si la mayoría de un grupo de accionistas son de la opinión de que las disposiciones del plan de reestructuración se basa en una valoración de las acciones que es demasiado baja y que sería mejor sin el plan de lo que están con él, entonces votan en contra del plan. Si el tribunal confirma el plan, los miembros de dicho grupo pueden apelar la decisión del tribunal. Para que dicho recurso se admita, los accionistas deben aportar pruebas prima facie de que serían materialmente desfavorecidos por el plan y que la desventaja no podían ser curados por los pagos previstos en el plan. Este requisito tiene la intención de prevenir el abuso del derecho de apelación.

CURIOSIDADES

Siento repetir el mismo tipo de post, pero esta noticia merece la lectura de todos los blawgers.
No voy a comentarla, simplemente hagan click aquí.

CURIOSIDADES

Una profesora asistente de la NYU se ha implantado una pequeña cámara en la nuca que durante un año entero actuará como una tercer ojo y sacará una fotografía por minuto durante ese periodo. Lo más curioso de todo es que el hecho en cuestión es parte de un proyecto de un nuevo museo en Qatar, y la mayor preocupación de la facultad es la posible violación de privacidad de los alumnos. ¿Qué será lo siguiente?

Para todos aquellos interesados, os dejo la noticia y la web del proyecto.

Gerente y consejero. La práctica habitual en la pyme española.

Para explicar esta cuestión, tomaremos un sujeto ficticio, Carlos Codina.

Digamos que Carlos Codina es, por un lado, gerente, es decir, es un representante voluntario, posee facultades para administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que forme parte de la actividad de la empresa, es por lo tanto un apoderado general que actúa en nombre y por cuenta de la sociedad a través de un poder general que esta le otorga. El Art. 282 del C de C. exige que tenga capacidad para obligarse. El poder es un general para el ejercicio de su actividad y cuando la sociedad esté inscrito en el R.M. deberá inscribirse también en el poder general (art. 22.1 C de C y 87.2º RRM). Se pueden limitar sus facultades siempre que no sean muchas las limitaciones, ya que de lo contrario perdería su condición de apoderado general. Si el poder general se ha inscrito en el R.M. deberán inscribirse igualmente las limitaciones al poder para que puedan ser conocidas por cualquier tercero que contrate con él desde su publicación en el BORME.

 

Así, sus funciones (Sección Segunda C de C), las de ese factor (atribuimos esa condición por asimilación, la terminología del Código de Comercio está un poco obsoleta) aunque no esté estrictamente al frente de una tienda, almacén… digamos que un director general de una empresa también lo es; se basan en el y tráfico (art. 281 C de C y Sentencias de 22 junio 1989, 14 mayo 1991, 13 mayo 1992, 18 noviembre 1996, 31 marzo 1998, 10 julio 2003 y 2 abril 2004, entre otras), y como representante, esto tiene el efecto básico de que será el Consejo (en defecto de empresario) el responsable de los actos del factor frente a los terceros, siguiendo a la doctrina (ámbito de apoderamiento y límites).

Carlos debe actuar por cuenta y nombre de la sociedad en todos los actos y contratos, haciéndolo constar expresamente. Aquí, estando como ya hemos dicho facultado, al contratar en nombre propio, se obliga directamente él, pero si la negociación es por cuenta del principal, es decir que los beneficios fueran para éste, el tercero podrá dirigirse contra ambos (Art. 284 C de C).

La sociedad ejercita una actividad económica que se concreta en un conjunto de actos de los que ha de responder. Desde un punto de vista jurídico con la afirmación de que asume su responsabilidad.

La relación interna entre consejo y factor normalmente será una relación de carácter especial con un contrato de alta dirección, regulado por el RD 1382/85. El contrato que suscriban se basa en la confianza mutua y recíproca, y subsidiariamente, al pacto contenido en el propio contrato o la disposición reglamentaria y se rige por las normas civiles o mercantiles del mandato.

La revocación del mandato es la extinción unilateral del contrato de mandato por decisión del mandante; se fundamenta en la necesidad de hacer desaparecer los efectos del mandato cuando desaparece la base del mismo: la confianza del mandante en el mandatario. El mandatario puede también extinguir unilateralmente el contrato mediante la renuncia de mandato. En ambos casos, la parte que extingue el contrato deberá comunicarlo a la contraparte. La muerte de cualquiera de ellos, extingue asimismo el contrato. (art 1.732 a 1.739 CC).

Pero por otro lado, Carlos Codina es representante necesario, y en este caso miembro del Consejo de Administración, una de las formas de representación necesaria de la sociedad (arts 136 a 143 LSA), y la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma que se ha establecido en los estatutos de la sociedad.

El nombramiento de los administradores y la determinación de su número corresponde a la Junta General, cuando los estatutos establezcan solamente el máximo y el mínimo. La Junta General, puede, si no existe disposición en los estatutos, fijar las garantías que los administradores deben prestar o relevarlos de esta prestación. El nombramiento de los administradores surte efecto desde el momento de su aceptación y ha de ser presentado para su inscripción en el Registro Mercantil durante los diez días siguientes a la fecha de aquélla, haciendo constar sus nombres, apellidos y edad, si fueran personas físicas o su denominación social, si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su domicilio y nacionalidad y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

Por demás, la representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos y será ineficaz frente a terceros la limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el Registro Mercantil. La sociedad anónima queda obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social.

La elección de los miembros del Consejo se realiza por medio de votación. A estos efectos, las acciones que voluntariamente se agrupen, hasta constituir una cifra del capital social igual o mayor que la que resulte de dividir este último por el número de Vocales del Consejo, tendrán derecho a designar los que, superando fracciones enteras, se deduzcan de la correspondiente proporción. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes miembros del Consejo.

El Consejo de administración queda válidamente constituido cuando acuden a la reunión, presentes o representados, la mitad más uno de sus componentes.

Adopción de acuerdos. Se adoptan por mayoría absoluta de los Consejeros presentes en la sesión, que deberá ser convocada por el presidente o el que realice sus funciones.

Cuando los estatutos de la sociedad no disponen otra cosa, el Consejo de administración puede designar a su presidente, regular su propio funcionamiento, aceptar la dimisión de los Consejeros y designar de su seno una Comisión ejecutiva o uno o más Consejeros delegados sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona.

El consejo de administración puede servirse de representantes voluntarios para que representen a la sociedad, pudiendo ser la persona elegida para representar a la sociedad orgánica y voluntariamente la misma. De la misma manera que la condición de administrador no comporta necesariamente la facultad de representar a la sociedad, pueden existir administradores con poder de representación y administradores que carezcan de él (arts. 129 C de C, 124.2 RRM y 62 LSA).

De este modo, Carlos Codina, puede ser a la vez representante necesario y voluntario sin ningún tipo de incompatibilidad e independientemente.

Quisieramos apuntar también que cierto es que el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas fija la duración del cargo de administrador en cinco años. Este requisito sería fácilmente salvable mediante la reelección de los miembros del órgano de administración. Sin embargo, el problema se plantea frente a otros derechos reconocidos a la Junta General y a los propios administradores, y que cualquier pacto contrario a los mismos o limitándolos sería contrario a derecho no vinculando a éstos.

Nos referimos a una serie de derechos como el derecho de separación de los administradores (art. 131 LSA), la facultad de cooptación del órgano de administración (artículo 138 LSA), etc, que no podrían verse condicionados ni limitados por estos pactos. Es más, en el caso de que por cualquier circunstancia un miembro del órgano de administración incurriese en una causa de prohibición reconocida por el artículo 124 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Por todo ello, necesariamente debemos concluir, que la sociedad no podrá comprometerse respecto a algo que la Ley le impide cumplir (artículo 1.184 del Código Civil en relación con el artículo 1.272 del mismo). En este sentido, ni la propia Junta General podría adoptar un acuerdo por unanimidad limitando los derechos expresados en el cuerpo del presente artículo porque el artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, al tratar la autonomía de la voluntad, señala que la misma se encuentra limitada por las leyes y los principios configuradores de la sociedad anónima. Por ello, un acuerdo de este tipo sería nulo de pleno derecho ex artículo 115.2 del citado texto legal.