Las empresas de servicios de inversión

Los sistemas de indemnización de inversores son patrimonios con o sin personalidad jurídica que tienen por objeto garantizar a los inversores las cantidades de dinero o la no restitución de sus instrumentos financieros depositados en las empresas de servicios de inversión (en adelante ESI), ante sus situaciones de insolvencia como consecuencia de la prestación de servicios de inversión. En los artículos 4 RD 217/2008 y 62 LMV se definen como entidades (generalmente sociedades anónimas) cuya actividad consiste en prestar servicios de inversión y auxiliares a terceros sobre los instrumentos financieros. La definición de instrumentos financieros y de los servicios de inversión viene recogida en los artículos 63 LMV y 4 RD 217/2008.

La creación de estos sistemas deviene de la trasposición de la Directiva comunitaria 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de inversores con objeto de proteger a los pequeños inversores no profesionales y crear un marco de confianza para los inversores y propician el funcionamiento de un mercado común entre los EMs garantizando las actividades de las ESI, como consecuencia de la Directiva 93/22, de 10 mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (que establecía principalmente un pasaporte comunitario único o licencia única).

Estos servicios de inversión, base del sistema, se regulan en los artículos 63.1 LMV y 5.1. RD 217/2008), de tal forma que se consideran prestaciones de servicios de estas características la recepción y transmisión de órdenes en relación con uno o más instrumentos financieros y su ejecución; la negociación por cuenta propia; la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes así como la colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme; el aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros y en materia de inversión así como la gestión de sistemas multilaterales de negociación.

Resulta conveniente concretar cuáles son esas Empresas de Servicios de Inversión:

• Sociedades de Valores (SV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en el artículo 63 de la LMV y 6 RD 217/2008.
• Agencia de Valores (AV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las agencias de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que profesionalmente sólo pueden operar por cuenta ajena, con representación o sin ella. Podrán realizar los servicios de inversión y los servicios auxiliares previstos en el artículo 63, con excepción de los previstos en el apartado 1, letras c y f, y en el apartado 2, letra b (no pueden negociar por cuenta propia, asegurar una emisión o una colocación de instrumentos financieros, conceder créditos o préstamos a inversores sobre los instrumentos financieros, siempre que en dicha Operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo).
• Sociedades Gestoras de Carteras (SGC) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las sociedades gestoras de carteras son aquellas empresas de servicios de inversión que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.d y g de la LMV. También podrán realizar los servicios auxiliares previstos en el artículos 63.2 c y e de la LMV (gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos a los clientes, asesoramiento en materias de inversión a empresas relacionados con fusiones y adquisiciones de empresas y elaboración de informes de inversión y análisis financiero.
• Empresas de asesoramiento financiero (EAFI) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las empresas de asesoramiento financiero son aquellas personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.g) 63.2.c y e de la LMV. Solo asesoramiento en materia de inversión, fusiones y adquisiciones y elaboración de informes y análisis financiero.

La Directiva traspuesta establece en su artículo 2, apartado segundo, el objeto de estos sistemas, en cuanto a que deben rembolsar a los inversores los fondos que las ESI les adeuden o que les pertenezcan, y que éstas tengan depositados por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión así como restituir a los inversores todo instrumento financiero que les pertenezcan y que la ESI posea, administre o gestione por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión. Y siempre por cantidades no inferiores a 20.000 euros por inversor y ESI. Se permite un coaseguro del 10% (18.000 euros) respecto de pequeños inversores. Aunque se puede excluir (potestativo) a empresas de inversión, entidades de crédito, instituciones financieras, compañías de seguros, organismos de inversión colectiva, fondos de pensiones, Administraciones Públicas…. (la lista de exclusiones viene recogido en el Anexo I de la Directiva).

El momento determinante para poder determinar la posible indemnización parte de la situación de insolvencia de la ESI, bien de forma judicial o administrativa (art. 5 RD 948/2001). Esto es, bien cuando se declare el concurso de la empresa de servicios de inversión, siempre y cuando dicha situación lleve aparejada la suspensión de la restitución de los valores e instrumentos financieros (si bien y aunque se siga haciendo referencia a la Ley de Suspensión de Pagos y Quiebra, se debe entender referido a la Ley Concursal DA 1ª LC) o bien mediante la declaración administrativa de la CNMV si, como consecuencia de la situación Financiera de la ESI, no pudiera cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores siempre que: el inversor hubiera solicitado a la entidad adherida la devolución de los fondos o valores que le hubiera confiado, y no hubiera tenido satisfacción dentro del plazo de 21 días; que la entidad no se encuentre en situación de concurso; y que se conceda a la entidad trámite de audiencia previa.

Por otro lado, el artículo 77 de la LMV estableció la obligación de crear uno o más fondos (posteriormente fue modificado por la Ley 53/2002, y se estableció un solo fondo: FOGAIN) sin personalidad jurídica cuya representación y gestión se encomendará a una sociedad gestora. Este fondo caracterizado de efectos retroactivos nació ya en quiebra ya que tenía que hacer frente a los pagos de 1 de julio de 1993 a 30 de noviembre de 2001, debido a que habían existido desde esa fecha en adelante, numerosas suspensión de pagos de ESIS. Ante este situación, el artículo 74 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, estableció que con carácter excepcional, el pago de las indemnizaciones entre FGDEC y el FOGAIN con una evidente deficiente técnica legislativa y de una forma un tanto ilegal que unida la existencia de varios fondos y la desconexión del sistema, conlleva la toma de medidas como la reciente obligación a que las entidades anuncien a qué depósito están adheridas, cuestión que no es baladí si tenemos en cuenta que entidades como ING únicamente disponen de una sucursal en España y el pequeño inversor, en su caso, debería reclamar al fondo holandés al que está adherido el banco. Solución semejante al sistema de bancos centrales sería crear un fondo europeo de depósitos a nivel europeo con carácter homogéneo. De este modo, el pago de los depósitos dinerarios e instrumentos financieros (art. 1.2 RD 948/2001) de inversores no profesionales (listado de exclusiones que recoge el artículo 4.3 del RD 948/2001) hasta el importe garantizado (art. 6 RD 948/2001) de 100.000 euros por inversor y ESI (modificado por RD 1642/2008).