La sociedad mercantil estatal y su capacidad concursal

El artículo 102 de la Constitución española, respecto a la iniciativa pública empresarial, indica que se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en el caso del monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general. Se manifiesta así la posibilidad del Estado para intervenir como un agente económico o como empresario en el ámbito socio-económico. En esta línea, la STS de 10 de octubre de 1989 ha precisado el contenido y los límites de la iniciativa pública empresarial, al señalar que la creación de empresas públicas para fines comerciales, que es legalmente posible, está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciada en el momento de la creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo, ni indirecto, a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado. Desde este punto de vista, estamos ante entidades dotadas de personalidad jurídica regidas por el derecho privado incardinadas en el sector público. Este sector público ha de determinarse conforme a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria modificada por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre y por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, dividiéndolo en tres subsectores, a saber: el administrativo, el empresarial y el fundacional. Por lo tanto, se trata de concretar, desde esta definición general, qué partes del mismo, o qué entes u organismos públicos forman parte del subsector público denominado empresarial. Esto viene regulado en artículo 3º de la LGP, en el que se especifica que el subsector público empresarial está integrado por:

      a) Las entidades públicas empresariales.

      b) Las sociedades mercantiles estatales.

      c) Las entidades estatales de derecho público que no sean organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado y no sean entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

      d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

De estas, nos interesa tratar las sociedades mercantiles estatales, cuya definición la encontramos en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP); siendo aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público (estatal, autonómico o local), sea superior al 50 por cien. Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, y por la LPAP en los términos estudiados en el capítulo II, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación y en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Esto, en relación con la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que establece por añadido que aquellas que revistan forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado (AGE) o de sus Organismos Públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Para entender está cuestión en nuestra legislación debemos atender a dos aspectos esenciales:

      A) En primer lugar, la LGP y la LPAP, para calificar una sociedad mercantil como estatal o pública, han optado por el criterio de la participación pública directa en el capital social de la misma, frente al concepto mercantil del dominio o control efectivo de una sociedad que no se basa, solamente, en la posesión de la mayoría del capital social, u otras formas de participación social, sino que va más allá, al tener en cuenta determinadas facultades como nombrar y destituir a la mayoría de los miembros del consejo de administración o, por virtud de acuerdo con otros accionistas, poseer la mayoría de los votos. En este aspecto, parece interesante recordar, por su importancia, que en el Derecho Comunitario una de las dos características que definen a los organismos de derecho público es que exista una participación mayoritaria pública o que la Administración tenga una posición dominante, concepto este que vendría a coincidir con los de dominio o control efectivo mencionados. En este sentido, el Sistema Europeo de Cuentas Integradas (SEC) considera que una empresa es pública bajo el prisma de dos parámetros. Esto es, cuando las administraciones públicas son propietarias de la totalidad o de la mayoría de las acciones u otras formas de participación en el capital o cuando la entidad está bajo control de las autoridades públicas. Aunque este último concepto de control puede resultar un tanto impreciso, pues las formas de control pueden ser muy variadas, sin embargo podríamos concretarlo en la capacidad para nombrar directamente a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración.

      B) En segundo lugar, la participación, directa o indirecta, ha ser mayoritaria, es decir, debe superar el 50% del capital social. Con respecto a la participación indirecta señalar que no se cuantifica por la suma de las participaciones sucesivas sino mediante el procedimiento denominado tanto de dominio efectivo, el cual depende no sólo del porcentaje de participación que la sociedad intermedia pueda tener en la sociedad por ella participada, sino también sobre del que sobre la intermedia tenga el grupo de cabeza. Así, por ejemplo, si el estado tiene una participación en una sociedad A del 60%, y esta a su vez el 60% de la sociedad B, la participación del estado en esta última será del 36% y, por lo tanto, no estaríamos frente a una sociedad mercantil pública. Por lo que respecta a las sociedades mercantiles estatales añadir que la LPAP diferencia de entre estas sociedades aquéllas cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos de las restantes, al establecer que las sociedades mercantiles estatales cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos se regirán por el título VII de la LPAP y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Siendo, de este modo, inaplicable al caso concreto la excepción a favor de las Administraciones públicas que hace la Ley Concursal (art. 1.1). Esto se justifica en una interpretación restrictiva del concepto, para que la prohibición legal alcance, únicamente a las Administraciones públicas. La sociedad mercantil estatal, tiene capacidad concursal tanto activa como pasiva, porque como ya hemos visto, a pesar de integrar el sector público (art. 2.2 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria), actúan y deben actuar en el mercado de igual forma que el resto de operadores. En algunos casos, sin embargo, cuando así lo exija el interés general, la declaración judicial de concurso podrá evitarse mediante la intervención administrativa de la empresa (art. 128.2 CE). En algún sector especial, esta posibilidad de intervención está prevista expresamente tanto antes como después de la declaración judicial de concurso (v., por ejemplo, disposición adicional 10ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). No obstante esa intervención administrativa, el Juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la Autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación sin previa declaración de concurso para depurar la actuación de quienes hubieran administrado a la sociedad posteriormente intervenida (art. 174 LC). El informe sobre la calificación será emitido entonces por la propia Autoridad supervisora que hubiera acordado la medida de intervención (art. 175.3).

Además, es importante destacar que estas sociedades mercantiles públicas ya no pueden financiarse, como en el pasado, con cargo a los presupuestos públicos anuales. Así, por lo que se refiere a las sociedades públicas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, la Ley prohíbe expresamente que puedan financiarse con fondos públicos, salvo que se trate de subvenciones y ayudas que estas sociedades puedan obtener en las mismas condiciones que otros posibles beneficiarios de carácter privado (art. 12.4 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público, en la redacción dada por el art. 2 del Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre).

Abundando en la cuestión, encontramos en la jurisprudencia menor el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 13 de abril de 2009 (D. ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ) que resuelve sobre la solicitud de concurso de una sociedad mercantil estatal. Indica el auto del mismo modo que hemos expuesto que el artículo 1.3 de la Ley Concursal recoge que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Se trata, sin duda, de una excepción planteada por el legislador que pretende evitar que los mismos puedan ser declarados en concurso de acreedores precisamente por los mecanismos paraconcursales que pueden servir al salvamento y por los intereses públicos o el orden público que pudiera resultar afectado.

Del mismo modo, razona que una sociedad mercantil (Sociedad Limitada) con un objeto social privado sin intervención pública o de servicio público o de ejercicio de autoridad cuya característica esencial es la plena participación pública que no le quita la naturaleza privada. Sustraer a la misma del derecho privado cuando concurre en el mercado, no aplicándole la normativa concursal, supone un privilegio contrario a los más elementales principios y normas sobre la competencia.