Crónica de la jornada sobre Las nuevas fronteras del Derecho de la Insolvencia

El día 31 de mayo se celebró en el Casino de Madrid la jornada sobre Las nuevas fronteras del Derecho de la Insolvencia, en la que participaron el Secretario de Estado de Justicia, Juan Carlos Campo, y los Catedráticos de Derecho Mercantil Ángel Rojo, Klaus Hopt (de la Universidad de Hamburgo), y José Mª Garrido (Abogado del Banco Mundial).

Al final no pudo ver la luz para esa fecha la propuesta de reforma de la Ley Concursal, pero del foro emanaron interesantes conclusiones.

En este sentido, la intervención de Klaus Hopt se centró en la perspectiva alemana y europea, considerando que la reforma de las normativas sobre insolvencia es una prioridad en numerosos países de la Unión debido, principalmente, a la situación económica y financiera actual, y en concreto sobre las siguientes razones:

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  The need to rescue firms in order to avoid value-destroying insolvencies
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  The difficulties arising from failures of groups of companies, in particular multinational groups.

Indicó asimismo que la normativa alemana presenta diversos problemas, que resultan similares en relación con el sistema concursal español. Para resumir, se podrían enumerar las principales medidas que el legislador alemán tiene ha tomado o tiene en mente:

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  Has relaxed the directors’ duty to apply for insolvency proceedings by diluting the insolvency ground of balance sheet insolvency.
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  The insolvency plan proceeding which must be made more simple and more flexible.
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  Liability of directors, shareholders and lenders is an acute problem.
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  Group insolvency presents intricate problems.
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  Bank stabilization and rescue has become of utmost importance in the financial crisis.
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  Reform of consumer insolvency.

José María Garrido, se centró en el tratamiento internacional de la insolvencia, concretamente respecto del Banco Mundial junto con organizaciones como el FMI, la International Finance Corporation, los Bancos regionales de desarrollo, la OCDE, UNCITRAL, asociaciones profesionales como INSOL o la IBA. De esta interesante ponencia merece la pena reseñar los principios en materia de protección del crédito y de la insolvencia del Banco Mundial aunque sea de manera esquemática:

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  La aproximación funcional e integral.
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  Los principios relativos al crédito con garantías reales.
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  Los principios relativos a la ejecución singular.
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  Gestión de riesgos, información de deudores, arreglos extraconcursales.
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  Los principios relativos al sistema concursal.
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  Los principios relativos al marco institucional.
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  Los cambios a los principios: la insolvencia de grupos

Posteriormente trató la función de valorar el seguimiento de esos principios, de forma efectiva, en los distintos sistemas jurídicos por el Banco Mundial.

Por otro lado, Ángel Rojo centró su exposición en todos los problemas de aplicación de la Ley Concursal, abogando por una serie de soluciones de entre a la que más urgencia otorgó fue la desjudicialización tanto de forma ordinaria (e.g. las autorizaciones, duración de la fase común como consecuencia de la tramitación de los incidentes de impugnación o la liquidación) como sobrevenida (e.g. la Sección de Calificación) de la que tanto Rojo como Beltrán han venido hablando los últimos años.

Por último trató con profundidad el problema de la regulación de los grupos de sociedades y la tutela de los acreedores, lo cual parece indicar que la reforma seguirá estos puntos y estaremos atentos a cualquier intervención o publicación en este sentido.

Simplemente apuntar que a título personal, esperaba alguna propuesta sobre el concurso del consumidor que tantos problemas ha dado tanto en España como en otros países (tal y como indicó Hopt), y parece que la reforma sólo será el tercer parche (tras el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre) a la espera de una reforma en el seno de la Comisión de Codificación de mayor calado.

Las empresas de servicios de inversión

Los sistemas de indemnización de inversores son patrimonios con o sin personalidad jurídica que tienen por objeto garantizar a los inversores las cantidades de dinero o la no restitución de sus instrumentos financieros depositados en las empresas de servicios de inversión (en adelante ESI), ante sus situaciones de insolvencia como consecuencia de la prestación de servicios de inversión. En los artículos 4 RD 217/2008 y 62 LMV se definen como entidades (generalmente sociedades anónimas) cuya actividad consiste en prestar servicios de inversión y auxiliares a terceros sobre los instrumentos financieros. La definición de instrumentos financieros y de los servicios de inversión viene recogida en los artículos 63 LMV y 4 RD 217/2008.

La creación de estos sistemas deviene de la trasposición de la Directiva comunitaria 97/9/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de marzo de 1997, relativa a los sistemas de indemnización de inversores con objeto de proteger a los pequeños inversores no profesionales y crear un marco de confianza para los inversores y propician el funcionamiento de un mercado común entre los EMs garantizando las actividades de las ESI, como consecuencia de la Directiva 93/22, de 10 mayo, relativa a los servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables (que establecía principalmente un pasaporte comunitario único o licencia única).

Estos servicios de inversión, base del sistema, se regulan en los artículos 63.1 LMV y 5.1. RD 217/2008), de tal forma que se consideran prestaciones de servicios de estas características la recepción y transmisión de órdenes en relación con uno o más instrumentos financieros y su ejecución; la negociación por cuenta propia; la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes así como la colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme; el aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros y en materia de inversión así como la gestión de sistemas multilaterales de negociación.

Resulta conveniente concretar cuáles son esas Empresas de Servicios de Inversión:

• Sociedades de Valores (SV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en el artículo 63 de la LMV y 6 RD 217/2008.
• Agencia de Valores (AV) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las agencias de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que profesionalmente sólo pueden operar por cuenta ajena, con representación o sin ella. Podrán realizar los servicios de inversión y los servicios auxiliares previstos en el artículo 63, con excepción de los previstos en el apartado 1, letras c y f, y en el apartado 2, letra b (no pueden negociar por cuenta propia, asegurar una emisión o una colocación de instrumentos financieros, conceder créditos o préstamos a inversores sobre los instrumentos financieros, siempre que en dicha Operación intervenga la empresa que concede el crédito o préstamo).
• Sociedades Gestoras de Carteras (SGC) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las sociedades gestoras de carteras son aquellas empresas de servicios de inversión que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.d y g de la LMV. También podrán realizar los servicios auxiliares previstos en el artículos 63.2 c y e de la LMV (gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos a los clientes, asesoramiento en materias de inversión a empresas relacionados con fusiones y adquisiciones de empresas y elaboración de informes de inversión y análisis financiero.
• Empresas de asesoramiento financiero (EAFI) (art. 6 RD 217/2008 y art. 62 de la LMV): Las empresas de asesoramiento financiero son aquellas personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 63.1.g) 63.2.c y e de la LMV. Solo asesoramiento en materia de inversión, fusiones y adquisiciones y elaboración de informes y análisis financiero.

La Directiva traspuesta establece en su artículo 2, apartado segundo, el objeto de estos sistemas, en cuanto a que deben rembolsar a los inversores los fondos que las ESI les adeuden o que les pertenezcan, y que éstas tengan depositados por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión así como restituir a los inversores todo instrumento financiero que les pertenezcan y que la ESI posea, administre o gestione por cuenta de aquéllos en relación con operaciones de inversión. Y siempre por cantidades no inferiores a 20.000 euros por inversor y ESI. Se permite un coaseguro del 10% (18.000 euros) respecto de pequeños inversores. Aunque se puede excluir (potestativo) a empresas de inversión, entidades de crédito, instituciones financieras, compañías de seguros, organismos de inversión colectiva, fondos de pensiones, Administraciones Públicas…. (la lista de exclusiones viene recogido en el Anexo I de la Directiva).

El momento determinante para poder determinar la posible indemnización parte de la situación de insolvencia de la ESI, bien de forma judicial o administrativa (art. 5 RD 948/2001). Esto es, bien cuando se declare el concurso de la empresa de servicios de inversión, siempre y cuando dicha situación lleve aparejada la suspensión de la restitución de los valores e instrumentos financieros (si bien y aunque se siga haciendo referencia a la Ley de Suspensión de Pagos y Quiebra, se debe entender referido a la Ley Concursal DA 1ª LC) o bien mediante la declaración administrativa de la CNMV si, como consecuencia de la situación Financiera de la ESI, no pudiera cumplir con las obligaciones contraídas con los inversores siempre que: el inversor hubiera solicitado a la entidad adherida la devolución de los fondos o valores que le hubiera confiado, y no hubiera tenido satisfacción dentro del plazo de 21 días; que la entidad no se encuentre en situación de concurso; y que se conceda a la entidad trámite de audiencia previa.

Por otro lado, el artículo 77 de la LMV estableció la obligación de crear uno o más fondos (posteriormente fue modificado por la Ley 53/2002, y se estableció un solo fondo: FOGAIN) sin personalidad jurídica cuya representación y gestión se encomendará a una sociedad gestora. Este fondo caracterizado de efectos retroactivos nació ya en quiebra ya que tenía que hacer frente a los pagos de 1 de julio de 1993 a 30 de noviembre de 2001, debido a que habían existido desde esa fecha en adelante, numerosas suspensión de pagos de ESIS. Ante este situación, el artículo 74 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, estableció que con carácter excepcional, el pago de las indemnizaciones entre FGDEC y el FOGAIN con una evidente deficiente técnica legislativa y de una forma un tanto ilegal que unida la existencia de varios fondos y la desconexión del sistema, conlleva la toma de medidas como la reciente obligación a que las entidades anuncien a qué depósito están adheridas, cuestión que no es baladí si tenemos en cuenta que entidades como ING únicamente disponen de una sucursal en España y el pequeño inversor, en su caso, debería reclamar al fondo holandés al que está adherido el banco. Solución semejante al sistema de bancos centrales sería crear un fondo europeo de depósitos a nivel europeo con carácter homogéneo. De este modo, el pago de los depósitos dinerarios e instrumentos financieros (art. 1.2 RD 948/2001) de inversores no profesionales (listado de exclusiones que recoge el artículo 4.3 del RD 948/2001) hasta el importe garantizado (art. 6 RD 948/2001) de 100.000 euros por inversor y ESI (modificado por RD 1642/2008).

En este video, José María Fernandez Seijo, uno de los más reputados jueces de lo mercantil de España comenta varios de los defectos de los que adolece la actual Ley Concursal pendiente de reforma. En concreto trata el concurso de persona física, que cuando se formó la Sección Especial para la reforma concursal en el seno de la Comisión de Codificación era uno de los principales objetivos parece que no será tratado por el borrador del Proyecto que ya ha sido finalizado en la Comisión. A la espera de su publicación, el próximo post tratará sobre la ponencia del 31 de mayo donde intervino entre otros el Secretario de Estado de Justicia, Juan Carlos Campo.

De las aportaciones a la sociedad anónima. Aclaraciones.

El artículo 47 TRLSA indica en su punto primero que las acciones representan partes alícuotas del capital social. La parte que corresponde del capital social a cada acción constituye el valor nominal de la misma, el cual en ningún modo determina el valor real de la acción. Digamos que en el momento de constitución de la sociedad, si dividimos el capital social entre el número de acciones, tendremos el valor más aproximado puesto que la suma de los valores nominales de las acciones nos daría la cifra total de capital social. El valor nominal reviste importancia ya que el porcentaje que represente del capital de la sociedad -que no empresa- determina los derechos de voto de cada acción, así como el porcentaje de los dividendos que le corresponden.

En cuanto a la susceptibilidad de valoración económica, la conclusión a la que la doctrina mayoritaria llega es la de que únicamente pueden ser aportados los bienes o derechos que puedan integrar el activo de la sociedad y como tales será necesario que esos bienes o derechos tengan naturaleza patrimonial; sean susceptibles de ser inscritos en el balance; puedan ser valorados de acuerdo con criterios objetivos; sean enajenables o negociables; objeto de un contrato de cambio; susceptibles de apropiación y, en consecuencia, convertibles en dinero y aptos para producir una ganancia.

Por lo que respecta a la prohibición de aportación del trabajo o los servicios como contraprestación a la adquisición de accionista, resulta claro que no se está impidiendo que un socio decida poner al servicio de la sociedad su trabajo ya sea éste intelectual o manual, sino que lo que se impide es que sea esa actividad la contrapartida económica de las acciones en que se divide el capital social. Nada impide que los estatutos sociales establezcan con carácter obligatorio para todos o algunos accionistas prestaciones accesorias que sí pueden ser de trabajo o servicios.

En la medida en que el último párrafo del artículo 36 TRLSA admite la posibilidad de realizar una aportación de otro modo que no sea a título de propiedad, se está permitiendo realizar aportaciones de uso, tales como derechos reales de uso como el usufructo o la cesión de un contrato de arrendamiento, siempre y cuando sean susceptibles de ser transmitidos de forma efectiva a la sociedad, sean aptos para cumplir la función de garantía exigida por la ley y tengan un valor patrimonial determinado conforme a criterios objetivos de manera que cubra el valor nominal de las acciones que se reciban como contrapartida.

Una vez vistos los requisitos que deben reunir los bienes o derechos que pretenden ser aportados y el título en virtud de cual se realiza la aportación, vamos a referirnos a las de las modalidades de aportaciones: las dinerarias (art. 37, 40.1 TRLSA; art. 132 RRM) y las no dinerarias (art. 38 y siguientes TRLSA; art. 133 RRM).

Las aportaciones dinerarias deben acreditarse siempre al momento de otorgarse la escritura de constitución, o, en su caso, al otorgar la escritura de ampliación de capital. El art. 37 TRLSA establece que deben establecerse en moneda nacional y si fueran efectuadas en moneda extranjera debe determinarse su equivalencia en euros.

El art. 40 TRLSA menciona dos formas de acreditar la realidad de estas aportaciones, mediante certificación bancaria, o bien mediante entrega del efectivo metálico al Notario para que éste constituya el depósito a favor de la sociedad.

A la hora de dotar a la sociedad de su capital social debemos considerar además de las aportaciones dinerarias aquellas otras que, por no consistir en metálico, se agrupan bajo la modalidad de aportaciones no dinerarias. En este caso la aportación puede consistir en bienes y/o derechos siempre y cuando reúnan tres requisitos:

1. Sirvan de garantía a los acreedores sociales
2. Sean susceptibles de ser valorados económicamente
3. Puedan ser prestados, es decir, puedan ser transferidos de forma efectiva a la sociedad.

El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en sus artículos 38 y 39, junto con el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 133 establecen el sistema de control con el que se trata de garantizar la realidad y valoración de las aportaciones no dinerarias.

A diferencia del régimen de las sociedades limitadas, en el caso de las sociedades anónimas las aportaciones no dinerarias deben ser sometidas a un informe elaborado por uno o varios expertos independientes designados por el Registrador Mercantil, que debe contener la descripción y valoración de las mismas, con sus datos registrales, en su caso; los criterios de valoración adoptados, con indicación de si los valores a que dichos criterios conducen, corresponden al número y valor nominal y más, en su caso, a la prima de emisión de las acciones a entregar como contrapartida. Este informe debe incorporarse a la escritura de constitución como anexo, o en su caso, a la de ampliación de capital.

El efecto de este informe es la denegación de la inscripción por parte del registrador si el valor atribuido en la escritura a esas aportaciones no dinerarias supera al que haya dado el experto. En contraposición con el anterior critero sobre el 20% al valor atribuido por el experto en su informe (art. 133.2 RRM). Esta modificación se introduce con la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales en las Sociedades Mercantiles, y en concreto en el régimen de las aportaciones no dinerarias, en referencia a las excepciones a la exigencia de informe del experto independiente, y en el régimen de la autocartera y de la asistencia financiera.

Por otro lado, la responsabilidad del aportante se contempla en el art. 39 LSA que realiza la siguiente diferenciación:

•  Si la aportación consiste en bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados, el aportante está obligado a la entrega y saneamiento del objeto de aportación en los términos que el Código Civil establece para el contrato de compraventa: saneamiento por evicción y por vicios ocultos. Y la transmisión de riesgos respecto del objeto de la aportación se produce de conformidad con lo dispuesto en el art. 331 y siguientes del Código de Comercio, es decir, que la transmisión del riesgo no se traslada a la sociedad en tanto no se produzca la entrega o puesta a disposición.
• Si la aportación consiste en un derecho de crédito , el aportante responde frente a la sociedad no solo de la legitimidad del mismo, sino también de los respectivos deudores, estableciéndose así una responsabilidad más amplia que la prevista en el régimen general de la transmisión de créditos que no establece las responsabilidades del cedente por la solvencia del deudor.
• Si la aportación consiste en una empresa o establecimiento mercantil, el aportante queda obligado al saneamiento del conjunto, así como al saneamiento individualizado de aquellos elementos importantes para su valor patrimonial.

Como antes señalamos, las aportaciones no dinerarias deben ser sometidas al informe de expertos y éstos, a la hora de realizar la valoración de elementos como el fondo de comercio cuentan con los criterios contenidos en las resoluciones emitidas por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC).

Evolución histórica del seguro

Ya en épocas muy tempranas empezaron a surgir fórmulas de solidaridad humana ante las situaciones de infortunio y métodos para tratar de aminorar las consecuencias dañosas de tales situaciones. Y quizás sea este el punto de partida de lo que podemos denominar Institución Aseguradora, cuyo fundamento básico es el principio de solidaridad y completado con la premisa de que las aportaciones de todos contribuirán a satisfacer las indemnizaciones de algunos.

Es este origen el reflejo de la solidaridad humana expresada en el hecho de poner entre todos en común nuestros riesgos para, aportando también entre todos un determinado desembolso económico, poder indemnizar a aquellos integrantes del colectivo afectados por el daño. De hecho, ha sido definido el seguro en algún momento, como la fórmula económica de la solidaridad humana, y una de las formas jurídicas más antiguas es la forma mutua o mutualidad (principio de mutualidad).

Nos gustaría ilustrar esta cuestión con una breve referencia a la pirámide de Abraham Maslow, más por convicción que por puro fundamento teórico en el caso concreto, y sin entrar en valoraciones de la misma. Maslow estableció una jerarquía de necesidades con 5 niveles: los cuatro primeros niveles pueden ser agrupados como necesidades del déficit; el nivel superior se le denomina como una necesidad del ser. La diferencia estriba en que mientras las necesidades de déficit pueden ser satisfechas, las necesidades del ser son una fuerza impelente continua. La idea básica de esta jerarquía es que las necesidades más altas ocupan nuestra atención sólo una vez que se han satisfecho necesidades inferiores en la pirámide. Las fuerzas de crecimiento dan lugar a un movimiento hacia arriba en la jerarquía, mientras que las fuerzas regresivas empujan las necesidades prepotentes hacia abajo en la jerarquía.

Pues bien, esta teoría, de poco valor jurídico, establece, un segundo nivel de necesidades del ser denominado Necesidades de Seguridad. Partiendo de la base de que los peligros, daños o riesgos, nos pueden afectar de muy diversas formas y por ello surge la actividad aseguradora, nos damos cuenta de que el producto que realmente vende el seguro es el servicio seguridad, uno de los más básicos del ser humano.

En cuanto a la evolución histórica, deberíamos distinguir entre lo que podríamos llamar Prehistoria e Historia del Seguro. Donde la Prehistoria comprendería desde la Edad Antigua y Edad Media hasta mediados del s. XIV. La Historia abarcaría desde mediados del s. XIV hasta nuestros días, dividiéndose en un primer periodo desde mediados del s. XIV al s. XVII; un segundo periodo del s. XVIII a la primera mitad del s. XIX, y el tercer periodo desde la segunda mitad del s. XIX hasta la actualidad.

En el periodo que hemos venido a denominar Prehistoria encontramos diferentes manifestaciones de comunidades que actuaban bajo el principio de solidaridad. Así, en Babilonia, los componentes de una caravana se comprometían ya a satisfacer las pérdidas que cualquiera sufriera por haber sido robado. O en Grecia, donde encontramos numerosas manifestaciones como el eranoi, las sunedrías o las hetairillas. Pero merece especial mención que hacia el s. V a.C., una época de esplendor de la ciudad de Rodas, y cuyas leyes marítimas en parte fueron incorporadas al Digesto, se cita la lex roída de iactu que regulando el comercio marítimo establecía la figura del echazón (arrojo de efectos para aligerar peso) y cuya pérdida era cubierta por las koinonías.

En la época romana se practican contratos como el de pecunia traiectitia y el nauticum foenus, que podríamos definir como lo que ha sido conocido como préstamo a la gruesa ventura y que ha tenido mucha importancia para la formulación del concepto y contrato de seguro.

También podemos encontrar resquicios de actividad previsora en España con la Cofradías Benéficas y las Hermandades de Socorro.

Pero centrándonos en nuestros días, ya desde el s. XIX se afianza la práctica del seguro bajo forma de sociedad o compañía, como un tipo de organización que podía hacer frente a los riesgos que asume. Y conforme este desarrollo surgen nuevos riesgos y se hace más compleja la actividad aseguradora.

Es en esta última etapa de evolución histórica cuando aparece el intervencionismo del Estado en la actividad aseguradora privada, como sistema de garantía para los asegurados. En una época de liberalismo económico, aparecen leyes que regulan la forma y requisitos y establecen a su vez una vigilancia del Estado sobre las entidades, marcando condiciones para acceder al mercado, para funcionar en él y abandonarlo, e imponiendo sanciones en caso de incumplimiento. La razón fundamental de la aparición de la normativa es la protección del asegurado y de los intereses económicos.

El precedente histórico de la intervención de los poderes públicos en la actividad aseguradora lo podemos encontrar en la Ordenanza de 1570, de gran importancia, que fue dictada por Felipe II en los Países Bajos, en la cual se nombra un comisario de seguros y se establecía la obligación de inscribir todos los contratos de seguros formalizados, declarándose nulos los no inscritos. Es la primera manifestación de supervisión del Estado sobre el negocio asegurador.

Si bien, podría considerarse la Ordenanza de los Magistrados de Barcelona de 1484 como la primera de las regulaciones del seguro en toda Europa, que dio pie a las Ordenanzas de Burgos, Bilbao, Sevilla, Venecia, Florencia… Las primeras normas especiales que regulan la actividad aseguradora las encontramos por ejemplo en Massachussets (1855), Inglaterra (1870 y 1875) o Alemania (1901). Pero en España no es hasta el 14 de mayo de 1908 que se publica la primera Ley de Seguros, a la que han seguido tres más de 1954, 1984 y 1995 (Texto Refundido de 2004 es el vigente), con una clara influencia de las Directivas de la Unión Europea en las más recientes.

En cuanto a las Autoridades de la Unión Europea, el tema de la solvencia ha constituido uno de los puntos de mayor atención (primera Directiva de 1973). En este orden de cosas, la solvencia y la supervisión deberían extenderse al Sistema Asegurador por completo, dado que este es un conjunto único cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en las pólizas mediante dos niveles de garantías: el seguro directo y el reaseguro. Así, en el seno de la Unión Europea, la Comisión está llevando a cabo estudios a este respecto.

A DESTACAR:

Ha publicado Araceli Mangas un artículo donde habla claro y directo sobre la situación de la investigación en España y en concreto sobre las estancias cortas de investigación. Se pone de manifiesto el gasto ingente justificado mediante papeles vacíos que no esconden nada que se parezca a crear conocimiento. A unos nos cuesta disfrutarlo y otros lo utilizan fraudulentamente... ¿hacia dónde vamos?

La sociedad mercantil estatal y su capacidad concursal

El artículo 102 de la Constitución española, respecto a la iniciativa pública empresarial, indica que se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en el caso del monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiera el interés general. Se manifiesta así la posibilidad del Estado para intervenir como un agente económico o como empresario en el ámbito socio-económico. En esta línea, la STS de 10 de octubre de 1989 ha precisado el contenido y los límites de la iniciativa pública empresarial, al señalar que la creación de empresas públicas para fines comerciales, que es legalmente posible, está sujeta a la doble condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y apreciada en el momento de la creación, y que en el ejercicio de la actividad económica empresarial de que trate la empresa pública se someta sin excepción ni privilegio alguno directo, ni indirecto, a las mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado. Desde este punto de vista, estamos ante entidades dotadas de personalidad jurídica regidas por el derecho privado incardinadas en el sector público. Este sector público ha de determinarse conforme a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria modificada por la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre y por la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, dividiéndolo en tres subsectores, a saber: el administrativo, el empresarial y el fundacional. Por lo tanto, se trata de concretar, desde esta definición general, qué partes del mismo, o qué entes u organismos públicos forman parte del subsector público denominado empresarial. Esto viene regulado en artículo 3º de la LGP, en el que se especifica que el subsector público empresarial está integrado por:

      a) Las entidades públicas empresariales.

      b) Las sociedades mercantiles estatales.

      c) Las entidades estatales de derecho público que no sean organismos autónomos dependientes de la Administración General del Estado y no sean entidades públicas empresariales, dependientes de la Administración General del Estado, o de cualesquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella.

      d) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren los artículos 6, apartado 5, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

De estas, nos interesa tratar las sociedades mercantiles estatales, cuya definición la encontramos en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP); siendo aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público (estatal, autonómico o local), sea superior al 50 por cien. Se rigen íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, y por la LPAP en los términos estudiados en el capítulo II, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación y en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública. Esto, en relación con la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que establece por añadido que aquellas que revistan forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado (AGE) o de sus Organismos Públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Para entender está cuestión en nuestra legislación debemos atender a dos aspectos esenciales:

      A) En primer lugar, la LGP y la LPAP, para calificar una sociedad mercantil como estatal o pública, han optado por el criterio de la participación pública directa en el capital social de la misma, frente al concepto mercantil del dominio o control efectivo de una sociedad que no se basa, solamente, en la posesión de la mayoría del capital social, u otras formas de participación social, sino que va más allá, al tener en cuenta determinadas facultades como nombrar y destituir a la mayoría de los miembros del consejo de administración o, por virtud de acuerdo con otros accionistas, poseer la mayoría de los votos. En este aspecto, parece interesante recordar, por su importancia, que en el Derecho Comunitario una de las dos características que definen a los organismos de derecho público es que exista una participación mayoritaria pública o que la Administración tenga una posición dominante, concepto este que vendría a coincidir con los de dominio o control efectivo mencionados. En este sentido, el Sistema Europeo de Cuentas Integradas (SEC) considera que una empresa es pública bajo el prisma de dos parámetros. Esto es, cuando las administraciones públicas son propietarias de la totalidad o de la mayoría de las acciones u otras formas de participación en el capital o cuando la entidad está bajo control de las autoridades públicas. Aunque este último concepto de control puede resultar un tanto impreciso, pues las formas de control pueden ser muy variadas, sin embargo podríamos concretarlo en la capacidad para nombrar directamente a la mayoría de los miembros del Consejo de Administración.

      B) En segundo lugar, la participación, directa o indirecta, ha ser mayoritaria, es decir, debe superar el 50% del capital social. Con respecto a la participación indirecta señalar que no se cuantifica por la suma de las participaciones sucesivas sino mediante el procedimiento denominado tanto de dominio efectivo, el cual depende no sólo del porcentaje de participación que la sociedad intermedia pueda tener en la sociedad por ella participada, sino también sobre del que sobre la intermedia tenga el grupo de cabeza. Así, por ejemplo, si el estado tiene una participación en una sociedad A del 60%, y esta a su vez el 60% de la sociedad B, la participación del estado en esta última será del 36% y, por lo tanto, no estaríamos frente a una sociedad mercantil pública. Por lo que respecta a las sociedades mercantiles estatales añadir que la LPAP diferencia de entre estas sociedades aquéllas cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos de las restantes, al establecer que las sociedades mercantiles estatales cuyo capital es íntegramente de la AGE o de sus organismos autónomos se regirán por el título VII de la LPAP y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en las que sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

Siendo, de este modo, inaplicable al caso concreto la excepción a favor de las Administraciones públicas que hace la Ley Concursal (art. 1.1). Esto se justifica en una interpretación restrictiva del concepto, para que la prohibición legal alcance, únicamente a las Administraciones públicas. La sociedad mercantil estatal, tiene capacidad concursal tanto activa como pasiva, porque como ya hemos visto, a pesar de integrar el sector público (art. 2.2 de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria), actúan y deben actuar en el mercado de igual forma que el resto de operadores. En algunos casos, sin embargo, cuando así lo exija el interés general, la declaración judicial de concurso podrá evitarse mediante la intervención administrativa de la empresa (art. 128.2 CE). En algún sector especial, esta posibilidad de intervención está prevista expresamente tanto antes como después de la declaración judicial de concurso (v., por ejemplo, disposición adicional 10ª de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos). No obstante esa intervención administrativa, el Juez que fuera competente para la declaración de concurso de esa entidad, de oficio o a solicitud del Ministerio Fiscal o de la Autoridad administrativa, dictará auto acordando la formación de una sección autónoma de calificación sin previa declaración de concurso para depurar la actuación de quienes hubieran administrado a la sociedad posteriormente intervenida (art. 174 LC). El informe sobre la calificación será emitido entonces por la propia Autoridad supervisora que hubiera acordado la medida de intervención (art. 175.3).

Además, es importante destacar que estas sociedades mercantiles públicas ya no pueden financiarse, como en el pasado, con cargo a los presupuestos públicos anuales. Así, por lo que se refiere a las sociedades públicas participadas por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, la Ley prohíbe expresamente que puedan financiarse con fondos públicos, salvo que se trate de subvenciones y ayudas que estas sociedades puedan obtener en las mismas condiciones que otros posibles beneficiarios de carácter privado (art. 12.4 de la Ley 5/1996, de 10 de enero, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público, en la redacción dada por el art. 2 del Real Decreto-Ley 15/1997, de 5 de septiembre).

Abundando en la cuestión, encontramos en la jurisprudencia menor el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga de 13 de abril de 2009 (D. ENRIQUE SANJUAN MUÑOZ) que resuelve sobre la solicitud de concurso de una sociedad mercantil estatal. Indica el auto del mismo modo que hemos expuesto que el artículo 1.3 de la Ley Concursal recoge que no podrán ser declaradas en concurso las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público. Se trata, sin duda, de una excepción planteada por el legislador que pretende evitar que los mismos puedan ser declarados en concurso de acreedores precisamente por los mecanismos paraconcursales que pueden servir al salvamento y por los intereses públicos o el orden público que pudiera resultar afectado.

Del mismo modo, razona que una sociedad mercantil (Sociedad Limitada) con un objeto social privado sin intervención pública o de servicio público o de ejercicio de autoridad cuya característica esencial es la plena participación pública que no le quita la naturaleza privada. Sustraer a la misma del derecho privado cuando concurre en el mercado, no aplicándole la normativa concursal, supone un privilegio contrario a los más elementales principios y normas sobre la competencia.